'II. Résumé des faits

A. Les Parties

9. [La demanderesse] est une filiale [d'un] groupe hôtelier international [A]. Son activité principale est la gestion d'établissements hôteliers en Tunisie sous les diverses marques détenues par le groupe [A]

10. Le 12 octobre 2005, lors de la conclusion des « Contrats de Gestion » avec [la défenderesse] (ci-après les « Contrats »), [la demanderesse] était détenue à 73 % par la société française [A] (filiale du groupe international [A]) et à 27 % par la Société [B] (également filiale du groupe international [A]) (ci-après « [B] »).

11. Le 21 avril 2008, [B] a revendu ses parts dans [la demanderesse] à [A], lui permettant ainsi de détenir la totalité du capital social de [la demanderesse]. [A] a de manière concomitante cédé 37,5 % des parts qu'elle détenait dans [B] à [une banque].

12. [La défenderesse] est une société d'investissement en Tunisie financée par des capitaux [de pays d'Afrique du Nord et du Moyen-Orient]. Elle est propriétaire de plusieurs hôtels en Tunisie, dont les quatre hôtels suivants, auparavant gérés par [une] société de gestion hôtelière tunisienne […] puis confiés à la gestion de [la demanderesse] (les « Hôtels ») :

[Hôtel 1]

[Hôtel 2]

[Hôtel 3]

[Hôtel 4]

B. Les Contrats conclus entre [la demanderesse] et [la défenderesse]

13. Le 12 octobre 2005, [la demanderesse] et [la défenderesse] ont conclu un contrat pour chacun des Hôtels (les « Contrats» […]) en des termes sont identiques. En vertu des Contrats, [la défenderesse] confiait la gestion des Hôtels à [la demanderesse] sous la marque [C] pour une période de dix années renouvelable, soit du 1^er janvier 2006 au 1er janvier 2016 (article 4.2 des Contrats).

14. Il convient de mentionner le contenu des Contrats, en particulier les règles portant sur les pouvoirs et obligations du Gestionnaire ([la demanderesse]) et du Propriétaire ([la défenderesse]), la rémunération du Gestionnaire, le système prévu pour le fonds de roulement des Hôtels, les conditions de résiliation des Contrats, les services accordés par le Groupe [A], la loi régissant les Contrats, la résolution des litiges par voie de l'arbitrage et la langue des Contrats.

1) Pouvoirs et obligations du Gestionnaire

15. Le Préambule des Contrats prévoit que [la demanderesse] est en droit de gérer les Hôtels au nom et pour le compte [de la défenderesse].

16. L'article 9 des Contrats définit les pouvoirs octroyés par [la demanderesse] comme suit:

Le gestionnaire détiendra tous les pouvoirs, autorisations et responsabilités pour superviser, diriger et contrôler la gestion et l'exploitation de l'Hôtel au nom et pour le compte du Propriétaire.

17. Ces pouvoirs comprennent notamment:

- le pouvoir de négocier et de signer des contrats au nom et pour le compte du Propriétaire (articles 9.2, 9.3, 9.4 et 12.2 des Contrats¹);

- le pouvoir d'établir une politique du personnel (recrutement, supervision, licenciement, rémunération, formation) (article 9.1 des Contrats²).

- le pouvoir d'entamer des poursuites judiciaires pour le compte du Propriétaire (article 9.6 des Contrats³) et

- le pouvoir de définir une stratégie publicitaire (article 9.3 des Contrats⁴).

18. Les Contrats mettent également un certain nombre d'obligations à la charge du Gestionnaire, notamment :

- l'obligation de définir le budget annuel (article 15.1 des Contrats⁵) et de tenir les comptes financiers (articles 15.2 et 15.3 des Contrats⁶) ;

- l'obligation de mettre à disposition des Hôtels la marque [C] (article 6.1 des Contrats) ;

- l'obligation d'atteindre 80% du RBE budgétisé durant trois années consécutives à partir du 1^er janvier 2006 (article 21.3 des Contrats⁷) ;

- l'obligation de réaliser les travaux d'entretien et de réparations8 que [la demanderesse] doit elle-même lister9et dont elle doit faire établir les devis¹⁰.

2) Pouvoirs et obligations du Propriétaire

19. Si le Gestionnaire bénéficie d'une certaine autonomie pour gérer les Hôtels, il reste néanmoins soumis à l'autorisation du Propriétaire pour certaines opérations spécifiées à l'article 3 bis des Contrats, à savoir l'emprunt d'argent pour le compte du Propriétaire, la disposition de l'actif ou des biens du Propriétaire, l'investissement de fonds appartenant au Propriétaire ou tout autre acte ne relevant pas de l'exploitation directe de l'Hôtel.

20. De la même manière, en matière de personnel, l'article 9.1 des Contrats prévoit que l'autorisation préalable du Propriétaire est requise pour (i) la nomination du directeur général, étant précisé que l'accord du Propriétaire « ne pourra être refusé que pour des motifs légitimes » ; et (ii) la mise en place des « politiques de recrutement, de rémunération, d'intéressement et d'octroi d'autres avantages en nature ».

21. Le Propriétaire étant celui qui assume la prise en charge financière des établissements, il détient la prérogative d'approuver le budget annuel qui lui est soumis par le Gestionnaire (article 15.1 des Contrats¹¹).

22. Au titre des obligations à la charge du Propriétaire, les Contrats prévoient que ce dernier doit :

- mettre en conformité les Hôtels avec les standards [C] (article 5 des Contrats¹²) par l'accomplissement de travaux de rénovation;

- garantir la possession et le maintien des permis et autorisations nécessaires à la gestion des Hôtels (article 2 des Contrats);

- souscrire et renouveler plusieurs polices d'assurance auprès d'une compagnie d'assurance solvable (article 12 des Contrats) ;

- mettre à disposition des chambres pour les employés à des tarifs préférentiels ou à titre gratuit (article 9.7 des Contrats).

3) Rémunération du Gestionnaire

23. La rémunération de [la demanderesse] est composée de trois éléments, à savoir:

- une Redevance de Marque égale à 1,5% du Revenu Brut de l'Hôtel (article 6.2 des Contrats) ;

- une Redevance de Base égale à 2% du Revenu Brut de l'Hôtel, perçue au titre de Redevance de Gestion (article 16.1 des Contrats) ;

- une Redevance sur le Résultat Brut d'Exploitation (ci-après « RBE ») égale à 9% du Résultat Brut (article 16.1 des Contrats).

24. Le Revenu Brut est défini dans les Contrats comme :

Tout type de revenu provenant directement ou indirectement de l'utilisation, de la jouissance ou de l'exploitation de l'Hôtel, y compris les revenus provenant des chambres, de la nourriture et des boissons, des activités de loisir et autres activités organisées par l'Hôtel, du nettoyage à sec, du change, du téléphone et du télex et autres revenus (y compris les revenus des bâtiments et des boutiques de l'Hôtel, les loyers et autres paiements des locataires et concessionnaires, mais non les recettes ou bénéfices bruts desdits locataires ou concessionnaires) réglés comptant ou à crédit ainsi que les Paiements anticipés, déterminés selon le Uniform System of Accounts for Hotels, à l'exception toutefois de la taxe sur la valeur ajoutée [sic] la taxe du FDCST ou autres taxes de ce type, des droits des usagers, des taxes d'admission, des indemnités d'assurance en cas d'arrêt de l'exploitation ou de p [sic] des loyers, du Capital d'exploitation, des intérêts courus sur le compte de remplacement visé d [sic] l'Article 15.3, des primes ou indemnités d'expropriation, des allocations ou subventions, du produit [sic] la vente de matériel, de mobilier et d'installations ou de toute autre immobilisation de l'Hôtel et Paiements différés.

25. Le RBE est défini dans l'Annexe 1 des Contrats comme « la différence entre les produits¹³ et les dépenses d'exploitation¹⁴ ».

4) Organisation financière des Hôtels

26. L'organisation financière des Hôtels inclut le compte d'exploitation, le fonds de roulement, le paiement des bénéfices au Propriétaire et est réglée par l'article 14 des Contrats.

27. L'article 14.2 prévoit les règles suivantes concernant le fonds de roulement des Hôtels :

Le Propriétaire consent à mettre en place et à maintenir pour toute la durée du contrat, dans le compte bancaire visé dans l'Article 14.1, un Fonds de Roulement suffisant pour permettre une gestion continue et efficace de l'hôtel. Le Propriétaire s'engage à compléter le Fonds de Roulement pour répondre aux besoins pouvant résulter d'une perte d'exploitation éventuelle.

28. L'article 14.4 porte sur le paiement des bénéfices au Propriétaire :

Chaque mois, le Gestionnaire transférera sur un compte bancaire ouvert et géré exclusivement par le Propriétaire, en même temps que le montant des Honoraires de base du Gestionnaire conformément aux dispositions de l'Article 16.2, le solde du Revenu brut d'exploitation du mois précédent après avoir déduit la redevance de base, la redevance sur R.B.E., le montant destiné au compte de renouvellement conformément aux dispositions de l'Article 14.3 et toutes les sommes raisonnablement requises pour le Fonds de Roulement.

Ces paiements seront effectués par le Gestionnaire, par prélèvement sur le compte d'exploitation visé dans l'Article 14.1.

Le Gestionnaire pourra déduire de ces paiements les montants éventuellement dus par le Propriétaire sur le compte courant des livres de l'hôtel.

5) Conditions de résiliation des Contrats

29. L'article 21.1 des Contrats prévoit que la résiliation anticipée des Contrats par l'une des parties est légitime dans les cas suivants:

Article 21.1 Résiliation par l'une des parties

[L]e contrat pourra être résilié par l'une ou l'autre partie :

En cas de non-respect ou d'inexécution par l'autre partie de tout(e) clause, accord, condition, disposition ou garantie déterminant(e) devant être respecté(e) ou exécuté(e) par l'une ou l'autre partie en vertu du présent contrat, et si cette défaillance se poursuit 30 jours après notification. Si cette défaillance ne peut être raisonnablement corrigée dans les 30 jours, un délai supplémentaire pourra être accordé par la partie ayant remis la notification si l'autre partie a commencé à remédier à sa défaillance durant la période de 30 jours précitée. […]

[…] Les droits concédés aux termes des présentes le sont en sus de tous les droits et recours contre les ruptures de contrat accordés par les stipulations du présent contrat ou toute loi applicable.

30. L'article 21.2 prévoit que la résiliation anticipée des Contrats par le Gestionnaire est légitime lorsque les redevances ne lui ont pas été payées:

Article 21.2 Résiliation par le Gestionnaire

Ce contrat peut être résilié par le Gestionnaire, moyennant un préavis d'un mois envoyé au Propriétaire si, pour une raison quelconque, les honoraires du Gestionnaire n'ont pas été payés aux conditions indiquées à l'Article 17 ci-dessus.

31. L'article 21.3 prévoit que la résiliation anticipée des Contrats par le Propriétaire est légitime lorsque l'objectif de résultat du Gestionnaire n'est pas atteint :

Article 21.3 Résiliation par le Propriétaire

Le Propriétaire se réserve le droit de résilier le contrat si le Gestionnaire ne réalise pas, durant trois années consécutives et à partir du 1er janvier 2006, 80% du RBE budgétisé. Cette clause ne s'applique pas si la sous- performance est motivée par des événements de force majeure tels que définis à l'Article 22 ci-après.

32. L'article 21.4 prévoit une indemnité de fin de contrat en cas de résiliation anticipée dans les conditions suivantes :

21.4 Indemnité de fin de contrat

Si le présent contrat est résilié avant sa date d'échéance normale, soit par le Gestionnaire, en vertu (l'Article 10.5 ou de l'Article 21. 1a) ou de l'Article 21.1 b) ou du paragraphe 21.2 ci-dessus, soit par l'une des parties en vertu de l'Article 19.1.2, ou de l'Article 20 ci-dessus, le Propriétaire versera au Gestionnaire une indemnité de fin de contrat équivalente à la somme de toutes les Redevances payées au Gestionnaire pour les 18 (dix-huit) mois d'exploitation précédant la date de résiliation, calculé conformément aux indications des Articles 5 et 16 du présent accord.

Si cette résiliation a lieu avant la fin de la troisième année d'exploitation, l'indemnité sera égale à la somme des honoraires et redevances payées au Gestionnaire depuis l'ouverture de l'hôtel, calculé conformément aux indications des Articles 5et 16 du présent accord divisée par le nombre de mois écoulés depuis la date de prise de contrôle et multipliée par 18.

Si cette résiliation a lieu moins de trois ans avant la date d'échéance normale du contrat, l'indemnité sera égale à la somme des Redevances payées au Gestionnaire pour les douze mois d' exploitation précédents, calculée conformément aux indications des Articles 5 et 16 du présent accord, divisée par 12 et multipliée par le nombre de mois restants jusqu'à la date d'expiration normale du contrat.

6) Services accordés par le Groupe [A]

33. Les parties ont convenu de faire appel à certains services du Groupe [A], au nombre desquels figurent : l'appartenance des Hôtels au réseau [A] et leur inscription dans la brochure générale des hôtels [A] (article 13.1 des Contrats), l'utilisation du service de réservation centralisée et de communication électronique (article 13.2 des Contrats), l'utilisation des services de commercialisation Internet (article 13.3 des Contrats), la formation du personnel par [un programme de formation du Groupe A] (article 13.4 des Contrats), l'achat de fournitures à travers la centrale d'achat du Groupe [A] (article 13.5 des Contrats), le recours aux services du département technique d'[A] (article 13.7 des Contrats).

34. A cet égard, l'article 13.6 des Contrats stipule que « des offres spécifiques et un contrat de services d'assistance technique seront proposés par [A] au propriétaire ». Un contrat d'assistance technique a ainsi été conclu entre le Groupe [A] et [la défenderesse] …

7) Loi régissant les Contrats

35. L'article 25 des Contrats prévoit que le Contrat « a été rédigé et sera analysé et interprété selon la loi tunisienne ».

8) Résolution des litiges

36. L'article 27 des Contrats intitulé « Clause attributive de compétence » prévoit que :

Tout différend ou litige relatif à l'interprétation ou à l'exécution du présent contrat sera, à moins que les parties ne conviennent d'un accord amiable dans les 2 mois suivant la survenance dudit différend ou litige, soumis et définitivement résolu par voie d'arbitrage conformément aux règles réglementations de la Chambre de Commerce Internationale, par plusieurs arbitres nommés conformément à cette réglementation. Le lieu de l'arbitrage sera Tunis.

La procédure d'arbitrage sera accomplie en français.

9) Langue des Contrats

37. L'article 33 des Contrats dispose que :

Le présent contrat est rédigé et signé en langue française, seule langue qui lie les deux parties. En cas de traduction et/ou de signature dans une autre langue, la version française prévaudra.

C. L'exécution des Contrats

38. Le 1er janvier 2006, [la demanderesse] a pris ses fonctions au sein des Hôtels. Ces derniers ont fait l'objet de travaux de mise en conformité avec les normes [A] durant la période de décembre 2006 à 2008. Seul [Hôtel 3] n'a pas fait l'objet de travaux et a donc été pleinement opérationnel dès le 1er janvier 2006.

39. Les Hôtels [1] et [2] n'ont été exploités que partiellement en raison de travaux de rénovation. L'Hôtel [4] a quant à lui fait l'objet d'une fermeture complète en 2007 et 2008, également en raison de travaux de rénovation.

40. Ces rénovations ont nécessité l'évacuation de plusieurs locaux commerciaux situés dans l'enceinte des Hôtels, notamment la boutique occupée par la Société [M] à l'Hôtel [4]. Le 5 octobre 2006, [la demanderesse] a ainsi informé cette société qu'elle devait évacuer le local commercial en raison de la fermeture de l'hôtel à partir du 1er décembre 2006 […] La Société [M] était locataire du local depuis […] 1994 en vertu d'un contrat conclu avec l'ancien gestionnaire de l'Hôtel […] Aux termes de ce contrat de bail, un préavis de trois mois devait être respecté préalablement à toute expulsion du locataire. Le 12 janvier 2007, [la demanderesse] a envoyé un rappel d'expulsion à la Société [M] lui indiquant que le délai de préavis de trois mois avait expiré depuis le 5 janvier 2007 et la priant de quitter les lieux le 15 janvier 2007 […] Il semblerait que le locataire se soit opposé à l'expulsion, ce qui aurait conduit à la signature […] d'un Protocole d'Accord entre [la défenderesse] et la Société [M] […] en vertu duquel la Société [M] acceptait de libérer le local sous vingt-quatre heures en contrepartie d'une indemnité de [montant]. Le 16 février 2009, [la défenderesse] a réclamé à [la demanderesse] le remboursement de l'indemnité d'expulsion payée à la Société [M] […]

41. Au cours de cette même période, certains vols sont survenus sur le chantier de l'Hôtel [4]. La date des vols et la liste exacte des articles volés ne sont pas établies. Dans un courrier […] la défenderesse mentionne la disparition de 1100 mètres de câble électrique estimé à [montant].

42. De manière générale, il semble que la relation entre [la demanderesse] et [la défenderesse] se soit développée sans heurts jusqu'à l'automne 2008.

D. La résiliation des Contrats par [la défenderesse]

43. Vers la fin de l'année 2008, les relations entre les parties ont en effet commencé à se détériorer.

44. Lors d'une réunion […] [la défenderesse] a ainsi évoqué plusieurs problèmes concernant la manière dont [la demanderesse] gérait les Hôtels, au nombre desquels figuraient:

- le reversement partiel [à la défenderesse] de ristournes consenties par les fournisseurs [A] de [la demanderesse]¹⁵ ;

- l'existence de dépenses marketing et de frais de distribution injustifiées ;

- le détachement de certains salariés du Groupe [A] dans les Hôtels [de la défenderesse] sans autorisation préalable;

- l'existence de retards dans le versement des revenus d'exploitation des Hôtels et

- des vols survenus sur le chantier de l'Hôtel [4].

45. De plus, par lettre […] [la défenderesse] a fait part à [la demanderesse] de son insatisfaction concernant la non-présentation des budgets d'exploitation ainsi que des budgets de renouvellement et d'investissements pour l'année 2009 […]

46. Le 31 décembre 2008, [la défenderesse] a indiqué avoir constaté la disparition de certains équipements et outils¹⁶ faisant partie de l'inventaire de l'Hôtel [4]. [La défenderesse] évaluait la perte subie du fait de ces vols à [montant] et en réclamait le remboursement […]

47. Dans une lettre adressée à [la demanderesse] le 11 février 2009 […], [la défenderesse] a réitéré ses griefs et a invité [la demanderesse] à remédier à cette situation dans un délai de 30 jours.

48. Par lettre du 26 février 2009 […] [la demanderesse] a réfuté l'ensemble des griefs invoqués par [la défenderesse].

49. Le 16 mars 2009, [la défenderesse] a constaté que [la demanderesse] n'avait pas remédié aux griefs invoqués dans sa lettre du 11 février et lui a accordé un délai supplémentaire de 15 jours pour ce faire […]

50. [La demanderesse] a répondu le 25 mars 2009 que son courrier du 26 février apportait toutes les réponses nécessaires aux griefs formulés par [la défenderesse], à l'exception de celui concernant la boutique de [l'Hôtel 4]. A cet égard, [la demanderesse] a attiré l'attention [de la défenderesse] sur le fait que « ledit dossier [avait] été repris par vos services à compter du 9 juillet 2007 et géré directement et entièrement par [eux] », et qu'ils avaient « passé un accord avec l'occupante de la boutique sans recourir à une décision judiciaire ». Par conséquent, [la demanderesse] refusait toute responsabilité pour le paiement de l'indemnité d'expulsion […]

51. Le 2 avril 2009, [la défenderesse] a notifié par huissier à [la demanderesse] la résiliation des Contrats sur la base de l'article 21.1 des Contrats relatif à la résiliation pour inexécution d'une clause déterminante des Contrats. L'acte de résiliation était rédigé en langue arabe et reprenait les griefs invoqués par [la défenderesse] dans ses lettres […] Par la même occasion, [la défenderesse] annonçait l'annulation des procurations bancaires accordées à [la demanderesse] […]

52. Le lendemain, [la demanderesse] a adressé [à la défenderesse] une lettre par voie d'huissier indiquant […] :

- que [la demanderesse] contestait les manquements invoqués ;

- qu'à moins de trouver un accord amiable avant le 2 juin 2009, le litige serait résolu par voie d'arbitrage devant la Chambre de commerce internationale ;

- que la révocation des procurations bancaires avait été effectuée en violation de l'article 14.1 des Contrats de Gestion et que la poursuite de la gestion des Hôtels nécessitait le rétablissement immédiat des comptes bancaires.

53. Le 8 avril 2009, [la défenderesse] a informé [la demanderesse] qu'une nouvelle équipe de direction la remplaçait […] et a donné instruction à ses nouveaux représentants de supprimer toute signalétique de la marque [C] dans les établissements et les autobus […] Le 15 avril 2009, [la défenderesse] a également informé une quarantaine de clients de [la demanderesse] que cette dernière n'exerçait plus la gestion des Hôtels et a invoqué les « mauvais résultats de [A] » pour justifier la fin de leur collaboration […]

54. A la suite de ces diverses mesures initiées par [la défenderesse], [la demanderesse] a indiqué qu'étant donné les circonstances, elle n'était plus en mesure de mener à bien ses tâches de gestionnaire et qu'elle entendait faire valoir ses droits conformément aux dispositions de l'article 27 des Contrats relatif au règlement des différends […]

55. Enfin, le 28 mai 2009, [la demanderesse] a adressé un courrier [à la défenderesse] réclamant le règlement de factures impayées […] au titre des diverses charges d'exploitation avancées par [la demanderesse] […] Cette demande a notamment été renouvelée le 16 juin 2009 pour un montant total de […] et est restée sans réponse […]

III. Procédure arbitrale

56. Le 23 avril 2009, conformément à l'article 4 du Règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de 1998 (ci-après le « Règlement CCI 1998»), [la demanderesse] a déposé une Demande d'arbitrage (ci-après la « Demande ») contre [la défenderesse] auprès de la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (ci-après la « Cour de la CCI »). La Demande était accompagnée d'un exemplaire des quatre Contrats.

57. Le 2 juin 2009, conformément à l'article 5 du Règlement CCI 1998, [la défenderesse] a déposé sa Réponse à la demande d'arbitrage (ci-après la « Réponse ») auprès de la Cour de la CCI.

[La constitution du tribunal arbitral]

64. Le 1er septembre 2009, le Secrétariat de la Cour de la CCI a transmis le dossier au Tribunal arbitral.

65. Le 22 décembre 2009, une audience initiale de procédure s'est tenue […] à l'issue de laquelle les parties et le Tribunal ont procédé à la signature de l'Acte de mission en six exemplaires dont un exemplaire a été remis à chaque partie et aux membres du Tribunal arbitral. A cet égard, la défenderesse a relevé que son accord au point 11.1 de l'Acte de mission (« Règles applicables à la procédure ») n'impliquait pas une renonciation à sa position selon laquelle l'arbitrage était de nature interne. Les parties ont également réitéré leur consentement aux Règles complémentaires de procédure.

66. Le 11 janvier 2010, le Tribunal arbitral a rendu l'Ordonnance de procédure n° 1 incluant le calendrier prévisionnel de l'arbitrage (article 18(4) des Règles CCI), ainsi que des copies de la liste des participants présents à l'audience du 22 décembre 2009 et des pouvoirs des conseils.

67. Le 26 février 2010, la demanderesse a déposé son Mémoire en demande accompagné de pièces.

68. Le 28 avril 2010, la défenderesse a déposé son Mémoire en réponse accompagné de pièces, contenant notamment un avis de droit de [l'expert 1].

69. Le 2 juin 2010, la demanderesse a déposé son Mémoire en réplique accompagné de pièces et d'un avis de droit [de l'expert 2].

70. Le 29 juin 2010, la défenderesse a déposé son Mémoire en duplique, lequel n'était pas accompagné de pièces.

71. Le 22 juillet 2010, la demanderesse a indiqué qu'elle ne souhaitait pas déposer de Mémoire en duplique sur la demande reconventionnelle, considérant que « la Défenderesse ne présente aucun élément nouveau sur la demande reconventionnelle dans son mémoire en duplique » et qu'en conséquence elle se contentait de produire un avis de droit supplémentaire [de l'expert 2].

72. Le 10 août 2010, sur autorisation du Tribunal arbitral, la défenderesse a produit un rapport d'expert sur la quantification de son préjudice matériel allégué, rédigé par [l'expert 3].

73. Le 2 septembre 2010, les parties et le Tribunal arbitral ont tenu une conférence téléphonique préparatoire afin de régler les détails de l'audience. […] Le contenu de cette conférence téléphonique a été confirmé aux parties par une Ordonnance de procédure No. 2 […]

74. Le 17 septembre 2010, la demanderesse a soumis ses commentaires sur le Rapport [de l'expert 3].

[La tenue de l'audience]

79. A l'issue des plaidoiries de clôture, la défenderesse a sollicité du Tribunal arbitral l'autorisation de produire un rapport d'expert complémentaire sur la quantification de son préjudice allégué. La demanderesse s'est opposée à cette requête et a sollicité, dans l'hypothèse où le Tribunal arbitral y répondrait favorablement, qu'une audience supplémentaire de plaidoiries soit organisée. Par ailleurs, la demanderesse a sollicité l'autorisation de produire des éléments de preuve supplémentaires à l'appui de son préjudice de gain manqué.

80. Faisant suite à l'audience, le Tribunal arbitral a rendu l'Ordonnance de procédure n° 3 […] contenant les décisions suivantes :

1. La demanderesse est autorisée à produire, à l'appui du préjudice allégué de gain manqué, les comptes audités relatifs à l'exploitation des Hôtels (2006-2008), accompagnés au besoin d'explications, d'ici au 19 novembre 2010,

2. Dans le même délai, la défenderesse est autorisée à soumettre un mémoire complémentaire sur la quantification de son préjudice allégué, accompagné au besoin de nouvelles pièces (rapport d'expert inclus), ainsi que la Loi du 25 mai 1977 « réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal » invoquée à l'appui de son grief de mauvaise gestion de contrats de location conclus avec la société [R] et Melle [N].

3. Le 17 janvier 2011, chaque partie pourra répondre au mémoire ou aux explications soumis par la partie adverse, accompagné au besoin de pièces en réfutation. A cette occasion, les parties s'exprimeront sur la nécessité ou l'utilité de tenir une audience supplémentaire et le cas échéant sur son contenu et ses modalités, au vu des éléments développés dans les écritures du 19 novembre 2010.

4. Le Tribunal arbitral décidera alors de la tenue d'une telle audience, pour laquelle la date du 18 janvier 2011 est provisoirement réservée.

81. Le 19 novembre 2010, la demanderesse a indiqué que les parties s'étaient mises d'accord pour prolonger le délai au 23 novembre 2010 au plus tard pour produire leurs commentaires. Cet arrangement a été confirmé par la défenderesse le même jour, à la suite de quoi le Tribunal a accordé la prolongation du délai au 23 novembre 2010.

82. Le 23 novembre 2010, la demanderesse a déposé ses commentaires sur le calcul du préjudice allégué de gain manqué accompagnés de pièces (ci-après les « Commentaires sur le gain manqué »). En réponse à l'autorisation du Tribunal arbitral de communiquer les « comptes audités relatifs à l'exploitation des Hôtels (2006-2008) ou à défaut, tout autre élément provenant des états de reporting de [A] permettant de sous-tendre la demande », la demanderesse a précisé « ne pas être en possession des comptes audités qui, comme indiqué lors de l'audience de plaidoirie […], étaient physiquement détenus par [la défenderesse] ». Elle a de surcroît indiqué au Tribunal qu'elle produisait au soutien de sa méthode de calcul « les chiffres issus du reporting d'[A], transmis mensuellement [à la défenderesse], ayant servi de base à la facturation des redevances et qui, à la connaissance de [la demanderesse], n'ont pas fait l'objet de contestation de la part de [la défenderesse] […] ».

83. Le même jour, la défenderesse a produit un Rapport Complémentaire sur la quantification du dommage allégué rédigé par [l'expert 3] auquel elle a joint des commentaires synthétisant les conclusions [de son précédent rapport] et confirmant les prétentions qui y sont contenues […]

84. Le 10 décembre 2010, la demanderesse a sollicité du Tribunal une prolongation de délai pour répondre au [2^e rapport de l'expert 3] en raison du volume important des pièces (env. 700 pages), de même que le report d'un mois de l'éventuelle audience de plaidoiries finales. En l'absence d'objection de la part de la défenderesse, le Tribunal a prolongé le dépôt des mémoires au 17 janvier 2011 et fixé la nouvelle date de l'audience éventuelle au 17 mars 2011 […]

85. Le 14 janvier 2011, sur requête de la défenderesse, le Tribunal a reporté au 27 janvier 2011 le dépôt des mémoires, compte tenu des événements politiques survenus en Tunisie.

86. Le 27 janvier 2011, les parties ont déposé leurs mémoires en réponse [sur le 2^e rapport de l'expert 3 et sur le gain manqué].

87. Par lettre du 16 février 2011, le Tribunal a répondu aux différentes requêtes formulées par les parties […] et a:

- autorisé la défenderesse à produire des observations sur [certaines pièces déposées] par la demanderesse ;

- rejeté la requête formulée par la demanderesse de clôturer les débats, considérant cette décision comme prématurée ;

- confirmé la tenue d'une audience sollicitée par la demanderesse, dont l'objet serait les plaidoiries finales des parties, y compris d'éventuels commentaires sur la possible incidence de la situation politique.

88. Dans un courrier du 17 février 2011, le Tribunal a invité les deux parties à fournir les efforts nécessaires pour produire « les comptes audités relatifs à l'exploitation des Hôtels des années 2006-2008 ». Cette décision répondait à une requête formulée par la défenderesse le 27 janvier 2011 visant à ordonner la production de ces documents à la demanderesse. Par la même occasion, le Tribunal a également invité les parties à produire le « Budget Marketing adopté par [la défenderesse] pour l'année 2007 », ledit document pouvant être utile à la résolution du litige et n'étant pas versé au dossier.

89. Le 23 février 2011, la défenderesse a soumis ses observations sur les Pièces […]

90. Le 9 mars 2011, la demanderesse a communiqué le « Budget Marketing adopté par [la défenderesse] pour l'année 2007 » […]

91. Le 11 mars 2011, la demanderesse a communiqué les comptes audités de [la demanderesse] pour les années 2006 à 2008 […], ainsi que des articles de presse concernant les répercussions de la révolution tunisienne sur le secteur du tourisme […]

92. Le 17 mars 2011, l'audience finale s'est tenue […]

93. Dans un premier temps, la demanderesse et la défenderesse ont présenté leurs plaidoiries et abordé notamment la question de l'impact de la situation politique sur le gain manqué réclamé par la demanderesse. Le Tribunal a ensuite posé certaines questions aux parties auxquelles ces dernières ont répondu après une brève réplique et duplique.

94. La demanderesse et la défenderesse ont soumis leurs états de frais […]

98. En vertu de l'article 22 du Règlement CCI 1998, le Tribunal a clos les débats le 25 juillet 2011.

IV. Prétentions des parties

a) Prétentions de [la demanderesse]

99. Dans son Mémoire en Réplique […] [la demanderesse] sollicite du Tribunal arbitral qu'il fasse droit aux demandes suivantes :

144. [La demanderesse] sollicite du Tribunal Arbitral la condamnation de la Défenderesse au paiement de dommages-intérêts au titre des divers préjudices subis du fait de la résiliation abusive prononcée par [la défenderesse] :

[Montant] (qui se décompose de la manière suivante: [montant] au titre des factures impayées au moment de la résiliation abusive par [la défenderesse] et [montant] au titre des primes d'assurances dues par [la défenderesse]) ;

[Montant] au titre du préjudice correspondant au gain manqué de [la demanderesse] ;

[Montant] au titre du préjudice d'image.

145. [La demanderesse] sollicite également du Tribunal Arbitral le rejet des demandes reconventionnelles de [la défenderesse] ainsi que la demande de nomination d'un expert.

146. [La demanderesse] sollicite enfin du Tribunal Arbitral de :

Condamner [la défenderesse] au paiement des intérêts correspondant au taux légal tunisien, appliqué à l'intégralité des sommes dues de la part de [la défenderesse], à compter de la date de la requête d'arbitrage jusqu'au prononcé de la sentence par le Tribunal Arbitral;

Condamner [la défenderesse] au paiement de l'intégralité des frais d'arbitrage ainsi qu'aux frais de défense au titre de l'Article 31.3 du règlement CCI;

Ordonner l'exécution provisoire de la sentence, nonobstant l'introduction par [la défenderesse] de toute voie de recours.

100. Dans ses Commentaires sur le gain manqué du 23 novembre 2010, la demanderesse a modifié le montant réclamé au titre de gain manqué comme suit :

« En sus des sommes réclamées dans ses précédentes écritures, [la demanderesse] est fondée à percevoir la somme de [montant] correspondant au gain manqué résultant de la résiliation des Contrats de Gestion » […]

b) Prétentions [de la défenderesse]

101. Dans son Mémoire en Réponse […] [la défenderesse] sollicite du Tribunal:

a) À titre principal :

- De constater la nullité absolue des quatre mandats de gestion, fondement de la présente procédure arbitrale, sur la base de l'article 189 bis du code tunisien de commerce.

- De rejeter l'ensemble des prétentions de [la demanderesse] sur la base des articles 325 et suivants du code des obligations et des contrats.

b) À titre subsidiaire :

- De rejeter l'ensemble des prétentions de [la demanderesse] sur la base de l'article 21.1 des mandats de gestion et de l'article 275 du code des obligations et des contrats.

- D'accepter la demande reconventionnelle [de la défenderesse] quant à la forme et de condamner [la demanderesse] au fond, de payer la somme de [montant] pour la réparation du préjudice d'image et de désigner un expert qui sera chargé de déterminer le préjudice matériel subi par [la défenderesse] des suites de la mauvaise gestion de [la demanderesse] et de condamner cette dernière au paiement des sommes déterminées par expertise, ainsi que les frais d'expert.

c) Dans tous les cas :

- De condamner [la demanderesse] au paiement de l'intégralité des frais d'arbitrage et de l'obliger à rembourser la quote-part payée par [la défenderesse].

- De condamner [la demanderesse] au paiement des frais de défense au titre de l'article 31.3 du règlement CCI, ainsi que les honoraires de défense d'un montant de […]

102. Dans son Mémoire en Duplique […] [la défenderesse] précise sa demande reconventionnelle comme suit:

À titre principal :

- De constater la nullité absolue des quatre mandats de gestion sur la base de l'Article 189 bis du code de commerce tunisien et de rejeter l'ensemble des prétentions de [la demanderesse] sur la base des Articles 325 et suivants du code des obligations et des contrats tunisien.

À titre subsidiaire :

- De rejeter l'ensemble des prétentions de [la demanderesse] sur la base de l'Article 1160 alinéa premier du code des obligations et des contrats tunisiens et de l'Article 21.1 des mandats de gestion.

- D'accepter la demande reconventionnelle [de la défenderesse] quant à la forme et de condamner [la demanderesse] au fond, sur la base des Articles 275 et 278 du code des obligations et des contrats tunisien, de payer la somme de deux millions d'euros pour la réparation du préjudice d'image et de différer la réclamation des préjudices matériels jusqu'à leur constatation par expertise.

- D'opérer une compensation entre les montants réclamés par [la demanderesse] au titre des factures impayées au moment de la résiliation et les montants qui seraient dus par cette dernière au profit de [la défenderesse] en réparation des dommages subis suite à l'exécution fautive des mandats de gestion.

Dans tous les cas :

- De condamner [la demanderesse] au paiement de l'intégralité des frais d'arbitrage et de l'obliger à rembourser la quote-part payée par [la défenderesse].

- De condamner [la demanderesse] au paiement des frais de défense au titre de l'Article 31.3 du règlement C.C.I.

- De condamner [la demanderesse] à payer la totalité des coûts du présent arbitrage, y compris les honoraires d'avocats et autres dépenses encourues par [la défenderesse] pour les besoins de sa défense.

- Que [la défenderesse] se réserve par ailleurs le droit de présenter ultérieurement au Tribunal arbitral toute autre demande qu'elle considérera appropriée dans les limites de l'Article 19 du Règlement d'arbitrage de la CCI.

- Que l'ensemble des éléments développés par [la défenderesse] jusque-là n'entraîne pas renonciation à invoquer tout autre grief de forme ou de fond. […]

103. Dans le [1^er rapport de l'expert 3], la défenderesse a complété sa demande reconventionnelle en réclamant la réparation de son préjudice matériel quantifié à [montant] comme suit :

1. La somme de [montant] établie par expertise.

2. La somme de [montant] représentant l'indemnité payée par [la défenderesse] à la société [M], en plus des intérêts légaux.

3. La somme de [montant] représentant le risque encouru suite à la mauvaise gestion des contrats de location à l'hôtel [1]. […]

104. Dans ses commentaires accompagnant le [2^e rapport de l'expert 3] […] la défenderesse a à nouveau modifié sa demande reconventionnelle comme suit :

Récapitulatif des demandes [de la défenderesse]

59. Suite à l'audit commandé par [la défenderesse], celui-ci réajuste ses prétentions antérieures relatives à la réparation du préjudice matériel et réclame, au Tribunal arbitral, de condamner la Demanderesse au principal […] dans le cadre de l'action reconventionnelle, au paiement des dommages et intérêts au titre des divers préjudices matériels suivants :

60. Le montant de […] représentant le montant conservé par [la demanderesse] des ristournes arrière avec les intérêts légaux.

61. Le montant de […] pour reversements tardifs des montants encaissés au titre de ristournes fournisseurs et pour le montant des ristournes qui n'ont jamais été reversées [à la défenderesse].

62. Le montant de […] pour la non-conformité des montants des ristournes réellement encaissés avec les montants reversés.

63. Le montant de […] représentant l'imputation des salaires de la direction des achats.

64. Le montant de […] représentant les frais de marketing non justifiés.

65. Le montant de […] représentant le retard dans le paiement du RBE.

66. Le montant de […] représentant les dommages subis suite à la facturation des salaires des expatriés.

67. Le montant de […] représentant la refacturation du personnel détaché.

68. Le montant de […] représentant l'indemnité payée au locataire irrégulièrement expulsé.

69. Le montant de […] représentant une indemnité forfaitaire pour risque encouru suite à la rédaction de deux contrats de location et, à titre subsidiaire, de noter que [la défenderesse] conserve son droit d'en réclamer réparation.

70. De noter que [la défenderesse] conserve son droit de réclamer la réparation des dommages non encore calculés, résultant du transfert illégal du matériel lui appartenant vers d'autres unités qui étaient gérées par [la demanderesse] et n'appartenant pas [à la défenderesse], du délogement des clients [d'autres hôtels] vers l'hôtel [3] à des tarifs inhabituels, ainsi que des dommages subis suite aux vols constatés dans l'hôtel [4].

71. [La défenderesse] maintient l'ensemble de ses demandes de forme et de fond, présentées à titre principal ou à titre subsidiaire ou conservatoire dans les différents mémoires présentés au présent arbitrage.

72. [La défenderesse] conserve, en plus, son droit de soulever toute objection relative au non-respect de toute disposition de forme, de fond et de procédure applicable au présent arbitrage. […]

105. Dans sa Réponse sur le gain manqué […] ainsi que lors de l'audience de plaidoiries […] la défenderesse a confirmé que les demandes formulées dans ses commentaires accompagnant le [2^e rapport de l'expert 3] constituaient ses demandes finales, tout en soulignant qu'elle se réservait le droit de « réclamer la conservation du droit de réparer certains dommages non évalués [pour lesquels] pour différentes raisons, [la défenderesse] n'a pas été en mesure d'évaluer le risque ». A cet égard, [la défenderesse] a précisé qu'il n'avait « pas besoin de quantifier le dommage pour établir la faute » et qu'il demandait « à conserver son droit d'en réclamer la réparation, mais que cela n'exclu[ait] pas la possibilité [qu'il] puisse [se] prévaloir de cette faute en tant que motif de résiliation parce que les deux aspects sont différents » (tr. plaidoiries […]).

V. Positions des parties

a) Position de [la demanderesse]

106. A titre préliminaire, [la demanderesse] insiste sur le caractère international de l'arbitrage arguant du fait que celui-ci mettant en cause les intérêts du commerce international. Par conséquent, les dispositions du chapitre III du Code de l'arbitrage tunisien qui régissent l'arbitrage international s'appliquent dans le cas présent […]

107. Sur la validité des Contrats, [la demanderesse] soutient que la formation des Contrats est parfaite et valide dès lors que les parties ont échangé leur consentement, ce qui n'est pas contesté en l'espèce. En effet, [la demanderesse] qualifie les Contrats de « contrats de gestion hôtelière sui generis » soumis au principe de consensualisme en droit commun des contrats (Avis [de l'expert 2]). L'argument [de la défenderesse] selon lequel les Contrats sont nuls en vertu des dispositions de l'article 189 bis du Code de Commerce doit être rejeté, cette disposition ne s'appliquant qu'aux contrats spéciaux de fonds de commerce (Mémoire en réplique […]). A titre subsidiaire, [la demanderesse] affirme que quand bien même les Contrats seraient soumis à l'article 189 bis du Code de Commerce, leur validité ne saurait être remise en cause, les conditions de validité sont remplies en l'espèce (Mémoire en Réplique […]).

108. Sur la résiliation des Contrats, [la demanderesse] affirme qu'en l'absence d'une faute de [la demanderesse] dans l'exécution d'obligations déterminantes des Contrats, la résiliation des Contrats par [la défenderesse] est fautive et abusive. [La demanderesse] souligne à ce titre que la pertinence des griefs de résiliation invoqués dans les quatre lettres de résiliation adressée pour chaque hôtel doit être évaluée pour chacun des hôtels et non de manière globale (tr. plaidoiries, […]).

109. Pour [la demanderesse], la résiliation anticipée est non seulement fautive dans son principe, mais elle illustre également mauvaise foi [de la défenderesse] dont l'objectif était de mettre un terme à leur relation d'affaires entre [la défenderesse] et [la demanderesse] (Mémoire en Réplique […]), et ce de manière brutale (Mémoire en Réplique […]) et dans des conditions vexatoires (Mémoire en Réplique […]).

110. Au vu de ces éléments, [la demanderesse] réclame la réparation du préjudice causé par la résiliation fautive des Contrats (Mémoire en Réplique […]).

b) Position [de la défenderesse]

111. A titre préliminaire, [la défenderesse] observe que l'arbitrage est de nature interne et que par conséquent les dispositions du chapitre II du Code de l'arbitrage tunisien relatives à l'arbitrage interne doivent s'appliquer en l'espèce (Mémoire en Réponse […]; Mémoire en Duplique […]).

112. Concernant la validité des Contrats, [la défenderesse] soutient à titre principal que les Contrats sont nuls du fait de la violation des formes prescrites par l'article 189 bis du Code de commerce pour les contrats « relatifs au fonds de commerce ». Selon [la défenderesse], cet article s'applique aux contrats de l'espèce, puisqu'ils portent sur la gestion d'un fonds de commerce (Mémoire en Réponse […]; Mémoire en Duplique […]).

113. A titre subsidiaire, [la défenderesse] soutient que la résiliation des Contrats est justifiée par la faute de [la demanderesse] dans l'exécution des Contrats. Selon [la défenderesse], les conditions de résiliation stipulées à l'article 21.1 (a) des Contrats qui permet à l'une des parties de résilier le contrat avant le terme sans voir sa responsabilité engagée, et ce en cas de non-respect de toute « clause, accord, condition disposition ou garantie déterminante » sont remplies. En effet, [la défenderesse] affirme qu'en l'espèce [la demanderesse] a violé plusieurs clauses déterminantes des Contrats justifiant ainsi la résiliation (Mémoire en Réponse […]; Mémoire en Duplique […]).

114. [La défenderesse] ajoute que les Contrats constituent des « contrats de mandat d'intérêt commun » qui peuvent être résiliés à tout moment et sans motif par le mandant (Mémoire en Duplique […]).

115. A titre de demande reconventionnelle, la défenderesse réclame la réparation du préjudice d'image et du préjudice matériel causés par la mauvaise gestion de [la demanderesse] (Mémoire en Duplique, […]).

VI. Discussion

116. Après avoir abordé certaines questions préliminaires, à savoir la compétence du Tribunal arbitral (A), le droit régissant le fond du litige (B) et le droit régissant la procédure arbitrale (C), le Tribunal Arbitral examinera les questions de fond sur lesquelles les parties s'opposent, c'est-à-dire d'abord celles qui déterminent le principe de la responsabilité, précisément la qualification des Contrats (D), et leur validité (E), le caractère fautif ou non de la résiliation (F) et enfin les aspects relatifs au préjudice (G).

A. La compétence

117. La compétence du Tribunal Arbitral n'est pas contestée en l'espèce. Elle repose sur la convention d'arbitrage contenue à l'article 27 des Contrats, dont le libellé est le suivant :

Tout différend ou litige relatif à l'interprétation ou à l'exécution du présent contrat sera, à moins que les parties ne conviennent d'un accord amiable dans les 2 mois suivant la survenance dudit différend ou litige, soumis et définitivement résolu par voie d'arbitrage conformément aux règles réglementations de la Chambre de Commerce Internationale, par plusieurs arbitres nommés conformément à cette réglementation. Le lieu de l'arbitrage sera Tunis.

La procédure d'arbitrage sera accomplie en français.

B. Le droit applicable au fond du litige

118. A l'article 25 des Contrats, les parties ont élu le droit tunisien pour régir les Contrats.

C. Le droit applicable à la procédure arbitrale

119. La procédure est régie par ordre de priorité par:

1. les dispositions impératives du droit tunisien de l'arbitrage ;

2. le Règlement d'arbitrage de la CCI, en vigueur depuis le 1er janvier 1998; et

3. les Règles complémentaires de procédure édictées par le Tribunal arbitral.

120. Le siège de l'arbitrage étant Tunis (Tunisie) en vertu de la convention d'arbitrage citée plus haut, c'est le droit tunisien de l'arbitrage qui régit la procédure. Ce dernier prévoit un régime distinct selon que l'arbitrage est interne ou international. Les parties s'opposant sur la qualification de l'arbitrage, il appartient au Tribunal de trancher cette question. A cet égard, il exposera d'abord la position des parties (a et b) avant d'examiner la qualification s'imposant en l'espèce (c).

a) Position de [la demanderesse]

121. Selon [la demanderesse], l'arbitrage met en cause le commerce international et remplit de ce fait la condition posée par l'article 48.1 paragraphe d) du Code tunisien de l'arbitrage selon lequel l'arbitrage est international lorsqu'il « concerne le commerce international ».

122. L'article 48 énonce en effet que :

1. L'arbitrage est international dans l'un des cas suivants :

a) Si les parties à une convention d'arbitrage ont au moment de la conclusion de ladite convention, leur établissement dans deux Etats différents.

b) Si l'un des lieux ci-après indiqués est situé hors de l'Etat dans lequel les parties ont leur établissement :

1. Le lieu de l'arbitrage, s'il est stipulé dans la convention d'arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention.

2. Tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l'objet du différend a le lien le plus étroit.

c) Si les parties sont convenues expressément que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays,

d) D'une manière générale si l'arbitrage concerne le commerce international.

123. [La demanderesse] indique que [cette disposition] s'inspire de l'article 1492 (ancien) du Code français de procédure civile¹⁷ et doit donc être interprété à l'aune de la jurisprudence française selon laquelle le lien avec le commerce international est avant tout de nature économique. (Mémoire en Demande […]).

124. [La demanderesse] ajoute que « toute opération impliquant un mouvement de biens, de services, ou un paiement par-dessus les frontières (…), met en cause de ce seul fait, les intérêts du commerce international » (Mémoire en Demande […]). [La demanderesse] indique également que selon la jurisprudence et la doctrine tunisiennes, « il suffit que les intérêts économiques de deux Etats soient mis en cause pour que le litige ait un caractère « international » au sens de l'article 48 » (Mémoire en Réplique […]).

125. [La demanderesse] soutient que l'opération poursuivie par les parties met en cause le commerce international puisque le Groupe [A] participe de plusieurs manières, notamment en ce qui concerne :

- la mise en conformité des Hôtels aux standards de la marque [C] (propriété du Groupe [A]), qui permet [à la défenderesse] de bénéficier des normes, manuels, guides, plans, spécifications, instructions, dessins, diagrammes, tableaux, projets, documents ou modèles réalisés par le Groupe [A] en France (Mémoire en demande […]). Cette étroite collaboration pour l'adaptation des Hôtels aux normes [C] s'est notamment traduite par la conclusion d'un contrat d'assistance technique entre [A]/[B] et [la défenderesse] […] ;

- l'affiliation des Hôtels à la marque [C] à travers l'usage de l'enseigne du Groupe [A], l'inscription des Hôtels dans la brochure générale du Groupe [A], leur participation au réseau international [C] (article 13.1 des Contrats), et le caractère international de la stratégie de promotion (article 9.3a des Contrats) (Mémoire en Demande […])

- la possibilité pour le personnel des Hôtels de suivre des formations [du programme A] en France (article 13.4 des Contrats) ;

- l'utilisation de plusieurs services mis en place par le Groupe [A], notamment sa centrale d'achat (article 13.5 des Contrats), son département technique (article 13.6 des Contrats), ses services et outils destinés aux Hôtels gérés par [A] ou appartenant au Groupe [A] (article 13.7 des Contrats).

126. [La demanderesse] ajoute que le commerce international est également mis en cause par l'existence de flux de paiements hors de Tunisie, notamment pour payer le service de réservation du groupe international […] online (article 13.2 des Contrats) de même que pour une partie des dépenses marketing du Groupe [A] (articles 6.2 et 13.1 des Contrats). L'internationalité des échanges monétaires s'illustre également par le fait que les paiements s'effectuent en partie en devises étrangères, l'euro étant utilisé pour l'évaluation des travaux de mise en conformité et pour les conditions de la réservation Hôtels [A] hôtellerie affaires et loisir de 2004 (Annexes 3 et 4 des Contrats).

127. Par ailleurs, contrairement à ce qu'avance [la défenderesse], [la demanderesse] affirme que le fait que [la demanderesse] et [la défenderesse] sont toutes deux des sociétés de droit tunisien est sans incidence sur le caractère international de l'arbitrage, parce que « le caractère international de l'opération en cause se distingue de la nationalité des parties » (Mémoire en Demande […]).

128. Enfin, en réponse à l'argument soulevé par [la défenderesse] selon lequel le litige ne porte pas sur la rupture d'obligations contractuelles impliquant le Groupe [A], [la demanderesse] soutient que celui-ci porte « sur l'utilisation de la centrale du Groupe [A] (article 13.5 des Contrats), la gestion du personnel expatrié (article 13.7 des Contrats), la participation aux dépenses marketing (article [sic] 6.2 et 13.1) ». De manière similaire, [la demanderesse] précise que si le Gestionnaire peut par la suite choisir un autre nom et/ou marque commerciale que la marque [C] (article 6.3 des Contrats), il n'en reste pas moins que la nouvelle marque doit appartenir au Groupe [A], de telle sorte que l'élément d'internationalité lié à la marque est préservé (Mémoire en Réplique […]).

b) Position [de la défenderesse]

129. Selon [la défenderesse], le caractère national de l'arbitrage découle des éléments suivants (Mémoire en Réponse […]) :

- [la demanderesse] et [la défenderesse] sont des sociétés tunisiennes établies en Tunisie ;

- le siège de l'arbitrage est fixé à Tunis ;

- aucune obligation substantielle n'est exécutée hors de la Tunisie, l'objet des Contrats étant la gestion de quatre hôtels situés sur le territoire tunisien ;

- l'objet du différend consiste en la résiliation de contrats de gestion de droit tunisien portant sur des hôtels en Tunisie conclus entre des parties tunisiennes ;

- l'usage de la marque [C] est sans incidence sur la nature de l'arbitrage, puisque l'article 6.4 des Contrats de Gestion autorise le Propriétaire à « choisir par la suite un autre nom et/ ou autre marque commerciale avec le consentement du Propriétaire » ;

- la référence à des paiements en monnaie étrangère dans les annexes 3 et 4 des Contrats n'établit en aucun cas l'existence d'une opération mettant en cause le commerce international, la majorité des paiements s'effectuant en dinars tunisiens.

130. Au vu de l'ensemble de ces éléments, [la défenderesse] sollicite du Tribunal arbitral qu'il conclue au caractère interne de l'arbitrage et que les règles du chapitre II du Code de l'arbitrage tunisien soient appliquées.

c) Analyse

131. La loi d'arbitrage tunisien distingue l'arbitrage interne régi par le chapitre II du Code de l'arbitrage et l'arbitrage international soumis aux règles spécifiques du chapitre III.

132. Selon l'article 48 al. 1 du Code de l'arbitrage, l'arbitrage est international dans l'un des cas suivants :

a) Si les parties à une convention d'arbitrage ont au moment de la conclusion de ladite convention, leur établissement dans deux Etats différents.

b) Si l'un des lieux ci-après indiqués est situé hors de l'Etat dans lequel les parties ont leur établissement :

1. Le lieu de l'arbitrage, s'il est stipulé dans la convention d'arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention.

2. Tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l'objet du différend a le lien le plus étroit.

c) Si les parties sont convenues expressément que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays,

d) D'une manière générale si l'arbitrage concerne le commerce international.

133. En l'espèce, seul le critère [...] « arbitrage concernant le commerce international » est pertinent, les autres n'étant de toute évidence pas remplis. Il convient donc de déterminer si cet arbitrage « concerne le commerce international ».

134. Pour appréhender ce critère, il est utile de se référer à la jurisprudence de la Cour de cassation tunisienne, qui considère que :

Le terme « commerce international » employé à l'article 48 du Code de l'Arbitrage est d'une signification large qui englobe tout rapport entraînant un flux de services, de marchandises ou de monnaies à travers les pays, ce qui engendre la naissance d'un lien avec plus que l'ordre juridique d'un seul pays.

Alors même qu'il est établi que lesdeux sociétés litigantes sont soumises au droit tunisien, la société garante de la première est réputée étrangère et ayant son siège à l'étranger; ses engagements sont à l'origine d'un flux monétaire à travers les frontières, ce qui est nécessairement de nature à conférer à la sentence rendue à son encontre et contre la société dont elle est le codébiteur, le caractère de sentence arbitrale internationale au sens de l'alinéa « d » de l'Article 48 du Code de l'Arbitrage ¹⁸.

•[…] caractères gras ajoutés par le Tribunal)

135. La doctrine tunisienne ¹⁹ confirme que « l'arbitrage concerne le commerce international dès lors que l'opération litigieuse porte sur un mouvement de biens, de services et de capitaux à travers les frontières » et souligne la portée de l'arrêt de la Cour de cassation précité comme suit:

S'alignant sur une solution bien établie au sein de la jurisprudence française²⁰, la Cour de cassation tunisienne a eu l'occasion de préciser dans un arrêt du 18 janvier 2007 que ce critère se réalise dès lors qu'il y a un transfert de fonds à travers les frontières.

([…] caractères gras ajoutés par le Tribunal)

136. La notion d'« intérêts du commerce international » est en effet empruntée au droit français puisqu'il s'agit d'une création jurisprudentielle française consacrée par la suite à l'article 1492 du Code de procédure civile (CPC). L'article 1492 du CPC énonce qu'« est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ».

137. La jurisprudence française énonce ainsi que « [l]e caractère international de l'arbitrage résulte de l'internationalité économique de l'opération envisagée par le rapport litigieux, indépendamment de la qualité ou de la nationalité des parties, de la loi applicable au rapport considéré ou à l'arbitrage ou encore du siège arbitral »²¹.

138. Par conséquent, c'est de l'existence d'une « opération économique internationale » que dépend l'internationalité de l'arbitrage. Concrètement, une opération économique est internationale dès lors qu'il existe un mouvement transfrontalier de biens, de services²², de capitaux²³, de technologie ou de personnels²⁴.

139. Dans le cas présent, le Tribunal constate la présence de plusieurs éléments d'extranéité faisant conclure à l'existence d'une opération économique internationale, notamment les suivants :

- la gestion des Hôtels sous la marque [C], propriété du Groupe [A];

- l'utilisation d'un certain nombre de ressources du Groupe [A] : inscription dans la brochure générale d'[A] (article 13.1 des Contrats), participation au réseau international [C] (article 13.1), utilisation de la centrale d'achat [A] (article 13.5), utilisation de la centrale internationale de réservation [A], possibilité de former le personnel au siège d'[A] en France (article 13.4), utilisation des services du département technique du Groupe [A] (article 13.6);

- l'assistance technique donnée [à la défenderesse] par [A]/[B] en vertu d'un contrat conclu [précédemment];

- le flux de paiements entre la Tunisie et la France, [A] percevant une rémunération au titre de « participation aux dépenses marketing comprise dans la redevance de base à [A] » (article 13.1) et de l'adhésion des Hôtels aux services de réservation du Groupe [A] (article 13.2);

- le rôle joué par le groupe [A] dans la transaction apparaît comme primordial à l'examen de la correspondance versée au dossier, [la défenderesse] s'adressant en réalité à [A] via [la demanderesse] et non à [la demanderesse] pour elle-même […]

140. L'ensemble de ces éléments démontre que la gestion des Hôtels constitue une opération économique internationale mettant en cause le commerce international. Par conséquent, l'arbitrage mis en place pour résoudre le litige issu de cette opération « concerne le commerce international » au sens de [l'article 48(d) du Code de l'arbitrage tunisien. Il doit donc être qualifié d'international et est régi par le chapitre [relatif à l'arbitrage international].

D. La qualification et la validité des contrats

141. La défenderesse soulève une objection de nullité des Contrats à titre principal. La résolution de cette question exige de qualifier les Contrats dans un premier temps (mandat ou contrat complexe sui generis) (1), pour déterminer ensuite les règles régissant leur validité (droit commun ou [droit du commerce]) (2).

1) La qualification des Contrats

a) Position de [la demanderesse]

142. Dans son Mémoire en Réplique, [la demanderesse] (i) affirme que les Contrats ne sont pas des mandats, au motif que le Gestionnaire accomplit des actes matériels (gestion du personnel, définition de la stratégie commerciale etc…)²⁵ en plus de conclure des actes juridiques pour le compte du Propriétaire et (ii) qualifie les Contrats de « contrats de gestion » ou de « management » d'hôtel, figure contractuelle usuelle dans le secteur hôtelier²⁶. En tant que contrats innommés ou sui generis, ces contrats sont soumis aux stipulations contractuelles et, à titre supplétif, au droit commun des contrats, ce qui exclut l'application des règles spéciales énoncées à l'article 189 bis du Code de commerce ²⁷.

143. A titre subsidiaire²⁸, dans l'hypothèse où le Tribunal retiendrait la qualification de contrat de mandat d'intérêt commun, [la demanderesse] estime que la résiliation des Contrats n'en est pas moins fautive, en vertu de l'article 1160 alinéa 2 du Code des obligations et des contrats (ci-après COC) selon lequel « lorsque le mandat a été donné dans l'intérêt du mandataire, ou dans celui d'un tiers, le mandant ne peut le révoquer sans l'assentiment de la partie dans l'intérêt de laquelle le mandat a été donné ». (Avis [de l'expert 2]).

b) Position [de la défenderesse]

144. Selon [la défenderesse], les Contrats sont des mandats qui doivent dès lors soumis au régime spécifique prévu au chapitre premier du Titre VII COC (Mémoire en Réponse […]).

145. [La défenderesse] observe que la dénomination même des Contrats confirme cette qualification, puisque les parties les ont intitulés « Mandat de gestion », et que l'article 3 relatif à la « Nature du Contrat » dispose que :

[…] le Propriétaire confère au Gestionnaire le pouvoir de gérer l'hôtel au nom et pour le compte du Propriétaire. Les conditions de ce mandat seront régies par les stipulations du présent contrat et les dispositions légales de droit tunisien applicables en la matière.

Le Gestionnaire gérera l'Hôtel conformément aux termes et conditions du présent mandat au nom et pour le compte du Propriétaire. Aucun élément de ce contrat ne pourra constituer ou être interprété comme étant ou donnant lieu à un partenariat, à une société commune ou à un rapport bailleur/locataire entre le Propriétaire et le Gestionnaire.

Etant donné la nature de ce mandat, toutes les charges, dettes, obligations ou engagements consentis par le Gestionnaire dans le cadre de ses fonctions seront contractés au nom et pour le compte du Propriétaire et le Gestionnaire ne pourra en aucun cas être tenu responsable du paiement de ces charges, dettes, obligations et autres engagements.

Toutefois si ces charges, dettes ou obligations sont acquittées par le Gestionnaire, le Gestionnaire sera remboursé sans délai par le Propriétaire.

146. En outre, [la défenderesse] précise qu'il s'agit d'un mandat d'intérêt commun qui est soumis au principe de la révocation ad nutum. En effet, selon l'article 1104 du COC, « […] [l]e mandat peut être donné aussi dans l'intérêt du mandant et du mandataire, ou dans celui du mandant et d'un tiers, et même exclusivement dans l'intérêt d'un tiers » et dans le cas d'un mandat d'intérêt commun, l'article 1160 alinéa 1 du COC prévoit que « le mandant peut, quand bon lui semble, révoquer sa procuration […] » selon le principe de la révocation ad nutum (Avis [de l'expert 1]).

147. Pour [la défenderesse], l'exception énoncée par l'alinéa 2 de l'article 1160 du COC selon lequel « lorsque le mandat a été donné dans l'intérêt du mandataire, ou dans celui d'un tiers, le mandant ne peut le révoquer sans l'assentiment de la partie dans l'intérêt de laquelle le mandat a été donné », ne s'applique « que lorsque le mandat a été exclusivement donné dans l'intérêt du mandataire ou dans celui d'un tiers ». Puisqu'en l'espèce les Contrats sont des mandats d'intérêt commun, ils restent « soumis à l'alinéa premier de l'Article 1160. » (Mémoire en Duplique […]).

148. Selon [la défenderesse], c'est donc à bon droit que [la défenderesse] pouvait mettre en œuvre le principe de révocation ad nutum du mandant, cette révocation était d'autant plus justifiée que [la demanderesse] avait commis des fautes dans l'exécution des Contrats.

c) Analyse

149. Dans un premier temps, il convient de se référer aux termes des Contrats. La lettre des Contrats renvoie à première vue au contrat de mandat, puisque les parties ont choisi l'intitulé de « Contrats de mandat de gestion ». À l'article 3 des Contrats, qui s'intitule « Nature du Contrat », elles ont utilisé le terme mandat :

Article 3 : Nature du contrat

[…] le Propriétaire confère au Gestionnaire le pouvoir de gérer l'hôtel au nom et pour le compte du Propriétaire. Les conditions de ce mandat seront régies par les stipulations du présent contrat et les dispositions légales de droit tunisien applicables en la matière.

Le Gestionnaire gérera l'Hôtel conformément aux termes et conditions du présent mandat au nom et pour le compte du Propriétaire. Aucun élément de ce contrat ne pourra constituer ou être interprété comme étant ou donnant lieu à un partenariat, à une société commune ou à un rapport bailleur/locataire entre le Propriétaire et le Gestionnaire.

Etant donné la nature de ce mandat, toutes les charges, dettes, obligations ou engagements consentis par le Gestionnaire dans le cadre de ses fonctions seront contractés au nom et pour le compte du Propriétaire et le Gestionnaire ne pourra en aucun cas être tenu responsable du paiement de ces charges, dettes, obligations et autres engagements.

Toutefois si ces charges, dettes ou obligations sont acquittées par le Gestionnaire, le Gestionnaire sera remboursé sans délai par le Propriétaire. (caractères gras ajoutés par le Tribunal)

150. Il convient toutefois de nuancer la portée de la terminologie employée dans les Contrats, la qualification choisie par les parties n'ayant pas force obligatoire à l'égard du juge en droit tunisien. Si à l'issue de l'examen des dispositions contractuelles, le juge considère que la qualification choisie par les parties est erronée, il ne sera pas lié par ce choix et pourra requalifier le contrat. Ce principe a été consacré par la Cour de cassation tunisienne dans les termes suivants : « la qualification donnée par les parties au contrat ne lie pas les juges qui sont tenus de lui donner la qualification juridique adéquate »²⁹

151. En droit tunisien, le mandat « est un contrat par lequel une personne charge une autre d'accomplir un acte licite pour le compte du commettant » (article 1104 COC).

152. Les parties divergent sur la question de savoir si le terme « acte » doit être compris de manière stricte en ce qu'il renverrait uniquement à la notion d'acte juridique ou bien s'il doit être compris de manière plus large au sens où il engloberait à la fois des actes juridiques et matériels.

153. De manière générale, en droit tunisien le mandat vise la conclusion d'actes juridiques effectués par le mandataire au nom et pour le compte du mandant, à l'exclusion d'actes matériels. C'est en effet ce que confirme la doctrine tunisienne, notamment le Professeur Mohamed Al Malki (cité par l'expert juridique de [la demanderesse]³⁰), pour lequel l'« acte » visé par l'article 1104 COC vise l'accomplissement d'actes juridiques »³¹, ce qui a pour conséquence que « le mandat est un contrat ayant pour objet exclusivement des actes juridiques ». C'est également la position soutenue par le Professeur Ahmed Ben Taleb lorsqu'il affirme dans le contexte d'une analyse de la cession du bien d'autrui que le terme de « cession » renvoie à la notion de « gestion juridique » par opposition à celle de « fait juridique », impliquant alors que le mandat se limite à l'accomplissement d'actes juridiques³².

154. Ce principe est également consacré par la Cour de cassation française qui considère qu'« il y a un mandat lorsque des personnes chargent une autre d'accomplir pour leur compte un acte juridique, et non des actes matériels, sans pouvoir de représentation, éléments qui caractérisent le contrat d'entreprise » ³³. Le droit français instaure ainsi une distinction claire entre la conclusion d'actes juridiques, qui relève du mandat, et l'accomplissement d'actes matériels, qui relève du contrat d'entreprise. Ainsi, pour reprendre les termes de la doctrine, « [l]e mandat implique l'accomplissement d'un acte juridique ; en général, l'agent n'est pas exclusivement mandataire s'il fait des actes juridiques pour le compte d'autrui : au contraire, il exécute un contrat d'entreprise s'il fait des actes matériels ; par exemple s'il se borne à rédiger un acte. De même l'agence de voyages, lorsqu'elle organise le voyage, n'est pas un mandataire mais un entrepreneur. L'agent de publicité, lorsqu'il ne fait pas de ventes ou de contrats pour le compte de son client, n'est pas davantage un mandataire » (Ph. Malaurie, L. Aynès, P.Y. Gautier, Les Contrats Spéciaux, § 521 p.272, Ed. Desfrénois, 4ème éd.).

155. Dans les Contrats, il ne fait aucun doute que la mission du mandataire comprend bien la conclusion d'actes juridiques. Celui-ci a en effet le pouvoir de négocier et de signer des contrats avec des tiers, tels que les fournisseurs des Hôtels ou les locataires de locaux commerciaux.

156. À titre d'illustration ³⁴, l'article 9.2 des Contrats énumère ainsi de manière très détaillée les types de contrats que le Gestionnaire est en droit de « négoci[er] et sign[er] pour le compte du Propriétaire », à savoir « tous les contrats marketing, de vente et d'exploitation nécessaires à l'hôtel, notamment les contrats liés à l'attribution d'allottements aux tour-opérateurs, aux opérations publicitaires et promotionnelles, à la location des chambres et autres prestations de services proposées par l'hôtel, les contrats d'achat de fournitures et de produits d'exploitation, les abonnements et contrats d'approvisionnement en énergie et en télécommunications, ainsi que les contrats de nettoyage, de désinsectisation, d'entretien des ascenseurs et des systèmes de chauffage ou de climatisation ou tout autre contrat de service jugé nécessaire par le Gestionnaire. […]. ». Les articles 9.3 et 9.4 et 12.2 des Contrats contiennent le même type de dispositions pour la conclusion de contrats publicitaires promotionnels ³⁵, de contrats avec les concessionnaires ³⁶, de contrats d'assurance. De plus, l'article 9.6 des Contrats permet au Gestionnaire d'entamer des poursuites judiciaires pour le compte du Propriétaire ³⁷.

157. Cependant, les Contrats ne limitent pas la mission de [la demanderesse] à la conclusion d'actes juridiques. En effet, la mission de [la demanderesse] va bien au-delà, puisqu'elle comprend l'ensemble des activités nécessaires à la gestion des Hôtels. Cette gestion implique nécessairement l'accomplissement d'actes matériels prévus par les Contrats, tels que l'utilisation de la marque [C]³⁸, l'établissement d'une politique du personnel³⁹, la définition d'une stratégie publicitaire ⁴⁰, la déclaration et le paiement d'impôts ⁴¹, la réalisation de travaux d'entretien et de réparations⁴² listés⁴³ et dont les devis sont établis par le Gestionnaire ⁴⁴, l'information régulière du Propriétaire⁴⁵, l'établissement du budget annuel ⁴⁶ et la tenue et remise des comptes financiers ⁴⁷.

158. L'ensemble de ces obligations présente la caractéristique commune d'être des actes matériels accomplis de manière indépendante par [la demanderesse], dans l'unique but de mener à bien la gestion des Hôtels. La gestion des Hôtels apparaît ainsi comme le noyau dur des Contrats. Leur raison d'être est en effet d'organiser la gestion des établissements par [la demanderesse]. À ce titre, la mission de gestion constitue l'objectif premier visé par les parties ; la conclusion d'actes juridiques n'étant qu'un instrument pour atteindre ce but. C'est la raison pour laquelle le contrat de gestion hôtelière « prévoit généralement un mandat spécial octroyé à la société d'exploitation pour lui permettre de conclure tous les contrats commerciaux requis par la gestion journalière de l'hôtel et pour effectuer toutes transactions financières liées à cette gestion » ⁴⁸.

159. Par ailleurs, l'examen des obligations à la charge du Propriétaire confirme que les Contrats n'appartiennent pas à la stricte catégorie de « contrat de mandat ». En effet, certaines de ces obligations sont étrangères aux obligations du mandant (prise en charge du risque financier) et sont spécifiques au domaine de la gestion hôtelière, notamment la mise en conformité des Hôtels avec les standards [de la marque C], la garantie de la possession des permis et autorisations pour la gestion des hôtels ⁴⁹, ou encore la mise à disposition gratuite de chambres pour les membres de la Direction générale ⁵⁰.

160. Au vu de ces éléments, le Tribunal considère que les Contrats ne sont pas des contrats de mandat car leur objet ne se limite pas à l'accomplissement d'actes juridiques pour le compte [de la défenderesse]. La mission de [la demanderesse] est en effet de nature plus globale; elle vise la gestion des Hôtels placés sous sa direction et nécessite de ce fait, outre la conclusion d'actes juridiques, l'accomplissement de nombreux actes matériels. Les Contrats sont ainsi des contrats complexes qui contiennent des éléments liés au mandat et des éléments propres à la gestion hôtelière.

161. Comment qualifier ces contrats complexes? La première étape de l'analyse consiste à vérifier si, en droit tunisien, il existe un cadre légal spécifique à ce type de contrat. En effet, en l'absence de régime légal spécifique, un contrat issu de la pratique est un contrat innommé régi par les stipulations contractuelles et le droit commun des contrats. Tel est le cas par exemple du contrat d'hôtellerie ⁵¹, reconnu comme un contrat sui generis. Dans certains cas, le législateur peut décider de réglementer ce type de contrat, qui devient alors un contrat nommé. Il en va par exemple ainsi du contrat de mandat-gérance en droit français, à l'origine contrat innommé issu de la pratique, consacré par la loi du 2 août 2005 et désormais régi par l'article L-146 du Code de commerce français⁵².

162. Tel n'a cependant pas été le choix du législateur tunisien, qui n'a pas défini de régime juridique particulier pour les contrats en cause. En l'absence d'un tel régime, les Contrats doivent être qualifiés de contrats innommés ou sui generis régis par les dispositions contractuelles et le droit commun des contrats.

163. En réalité, les contrats de gestion hôtelière comme ceux qui font l'objet de cet arbitrage sont largement utilisés dans la branche lorsque les « hôtels sont […] exploités par des sociétés spécialisées, les bâtiments restant aux mains de propriétaires sans connexions quelconques avec le groupe hôtelier chargé de l'organisation pratique de l'hôtel ». On constate ainsi que « [l]a profession hôtelière a, dès lors, créé au fil de son développement un type de contrat sui generis dénommé contrat de gestion d'hôtel ou encore contrat de management d'hôtel » ⁵³.

164. En matière de résiliation, c'est donc l'article 21.1 des Contrats qui s'applique, puisque les parties ont réglé cette situation, la soustrayant ainsi à l'emprise du droit commun des contrats.

2) La validité des Contrats

165. Par opposition à la question de la résiliation, les Contrats sont silencieux sur le sujet de leur validité. Il convient donc d'examiner si les règles du droit commun s'appliquent ou si les Contrats sont soumis au formalisme édicté par [la loi du commerce].

a) Position [de la défenderesse]

166. À titre principal, [la défenderesse] invoque la nullité des Contrats pour violation des formalités prescrites par l'article 189 bis du Code de commerce tunisien.

167. Selon [la défenderesse] et contrairement à ce que soutient [la demanderesse], l'application de l'article 189 bis du Code de commerce ne se pas limite aux contrats spécifiés par l'article 190 (i.e. le contrat de vente et promesse de vente d'un fonds de commerce et le contrat de location de fonds de commerce). Au contraire, selon [la défenderesse], l'article 533 du COC qui énonce que « lorsque la loi s'exprime en termes généraux il faut l'entendre dans le même sens », implique nécessairement que l'article 189 bis concerne tous les contrats portant sur un fonds de commerce, qu'il s'agisse d'un contrat de mandat de gestion de fonds de commerce, ou d'un contrat cité à l'article 190 du Code de commerce (Mémoire en Duplique […]).

168. [La défenderesse] ajoute que « l'article 189 bis du code de commerce est un texte spécial qui déroge au texte général » et invoque à ce titre l'article 534 du COC qui dispose que « lorsque la loi réserve un cas déterminé, elle s'applique à tous les autres cas qui ne sont pas expressément exceptés » (Mémoire en Duplique […]).

169. [La défenderesse] conclut ainsi que « tous les contrats portant sur un fonds de commerce sont soumis aux dispositions de l'article 189 bis du code de commerce » et précise que « cette règle s'applique aussi bien aux contrats nommés qu'aux contrats innomés » (Mémoire en Duplique […]).

170. Concernant la compatibilité des qualifications de contrat de mandat et de contrat relatif à un fonds de commerce, [la défenderesse] soutient que le fait que les Contrats soient des mandats, « soumis aux règles du mandat ainsi qu'aux stipulations contractuelles », n'exclut pas l'application concomitante d'autres règles, comme les règles de forme prescrites par l'article [de la loi du commerce portant sur le fonds de commerce]. (Mémoire en Réponse […]).

171. En effet, pour [la défenderesse], les Contrats entrent dans la catégorie des « contrats relatifs au fonds de commerce » puisque leur objet porte sur la gestion d'hôtels. Or, un hôtel est un fonds de commerce et ne se réduit pas à un simple immeuble, mais constitue « le cadre matériel dans lequel un ensemble de prestations hôtelières sont appelées à être exercées » (Mémoire en Réponse […]).

172. En tant que contrats relatifs à des fonds de commerce, les Contrats sont donc soumis aux conditions de forme requises par l'article 189 bis du Code de commerce, à savoir

Tous les contrats relatifs au fonds de commerce doivent être rédigés par des avocats en exercice non stagiaires, à l'exception des contrats conclus par l'État, les collectivités locales et les établissements publics à caractère administratif, ainsi que les mainlevées de nantissement et les contrats dont la loi impose la conclusion par acte authentique.

Les actes rédigés par des rédacteurs autres que ceux qui sont ci-dessus mentionnés sont frappés de nullité absolue.

Tout rédacteur d'un acte relatif à un fond de commerce doit y insérer les mentions suivantes :

les prénom, nom, adresse, numéro de la carte d'identité nationale, signature et cachet du rédacteur de l'acte,

la mention qu'il a consulté le registre de commerce et le registre public des nantissements des fonds de commerce et qu'il a pris connaissance des indications qu'ils contiennent concernant le fonds de commerce objet de l'opération,

la mention qu'il a informé les parties de la situation juridique du fonds de commerce sur lequel l'opération devra porter et de l'absence de tout empêchement légal à sa rédaction,

les mentions indispensables à la rédaction de l'acte sur la base des données indiquées au registre de commerce et au registre public des nantissements des fonds de commerce,

l'indication des formalités que les parties doivent accomplir pour l'inscription de l'opération au registre de commerce et au registre public des nantissements des fonds de commerce.

L'État, les collectivités locales et les établissements publics à caractère administratif sont affranchis de la mention citée au n° 1 de l'alinéa précédent lorsqu'ils procèdent à la rédaction de l'acte par leurs services.

Le rédacteur de l'acte est responsable à l'égard des parties de toute violation des dispositions du présent Article.

Toute clause contraire est réputée non avenue.

Toute personne dont les droits ont été atteints en raison de la violation des dispositions du présent Article a le droit d'agir en réparation contre le rédacteur de l'acte.

173. Pour [la défenderesse], l'ensemble des conditions de forme prescrites, soit la rédaction du contrat par un avocat tunisien et les mentions obligatoires sont requises à peine de nullité absolue (Mémoire en Réponse […]).

174. Or, [la défenderesse] soutient qu'en l'espèce, les Contrats ne respectent aucune des formes prescrites. En ce qui concerne la rédaction de l'acte par un avocat tunisien, [la défenderesse] observe que « la page 24 des mandats de gestion comporte certes le cachet et la signature d'un avocat ; mais rien dans lesdits contrats ne laisse entendre que l'avocat est le rédacteur des contrats dans les formes prévues par l'article 189 bis du code de commerce » (Mémoire en Réponse […]; id. Mémoire en Duplique […]). [La défenderesse] ajoute qu'en l'absence des mentions obligatoires prescrites par [cette disposition], la seconde condition de forme n'est pas non plus satisfaite.

175. Par conséquent, [la défenderesse] conclut que les Contrats sont nuls de nullité absolue et spécifie qu'en vertu de l'article 325 du COC⁵⁴ « la nullité opère rétroactivement » (Mémoire en Réponse […]).

b) Position de [la demanderesse]

176. Selon [la demanderesse], l'article 189 du Code de commerce ne s'applique pas aux Contrats pour différentes raisons.

177. Premièrement, la qualification des Contrats comme contrats innommés entraîne l'application du droit commun des contrats. Celui-ci prévoit que le contrat est valablement formé par l'accord des parties selon le principe de consensualisme. Ainsi, « la soumission de ce[s] contrat[s] au droit commun exclut donc sa subordination à l'article 189 bis du Code de commerce » (Avis [de l'expert 2]).

178. Deuxièmement, l'article 189 bis ne s'applique qu'aux contrats énumérés au chapitre II qui suit l'article 189 bis ; or le mandat de gestion de fonds de commerce n'est pas inclus dans la liste du chapitre II (Avis [de l'expert 2]).

179. Dans le même ordre d'idées, [la demanderesse] reconnaît que les Contrats contiennent certes certains éléments relatifs à la gestion du fonds de commerce (enseigne, nom commercial, marchandises), mais souligne qu'il s'agit d'un contrat plus complexe qui intègre également la gestion d'un immeuble (Avis [de l'expert 2]). Or, en droit tunisien un bien immobilier ne peut constituer un fonds de commerce, lequel par définition ne comprend que des biens mobiliers. L'article 189 du Code de commerce dispose en effet que: « font partie du fonds de commerce, les biens mobiliers affectés à l'exercice d'une activité commerciale. Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l'achalandage. Il comprend aussi, sauf dispositions contraires, tous autres biens nécessaires à l'exploitation du fonds, tels que l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, le matériel, l'outillage, les marchandises, les brevets, marques de fabrique, dessins et modèles, droits de propriété littéraire et artistique. »

180. Pour [la demanderesse], compte tenu du fait qu'en droit tunisien « les fonds de commerce ne sont pas considérés comme des biens immeubles » et qu'en l'espèce « les Contrats de Gestion organisent aussi la gestion par [la demanderesse] de biens immeubles, les Hôtels », il s'ensuit que l'article 189 bis ne s'applique pas aux Contrats (Mémoire en Réplique […]).

181. À titre subsidiaire, [la demanderesse] observe que, quand bien même [cette disposition] s'appliquerait, les Contrats n'encourent pas la nullité car ils respectent les conditions de forme prescrites. En effet, [la demanderesse] souligne que les Contrats ont été rédigés par un avocat, comme en témoigne le cachet d'avocat apposé à la page 24 (Mémoire en Réplique […]). De même, l'absence des mentions obligatoires requises par l'article 189 bis n'entraîne pas la nullité du contrat, mais fait naître une responsabilité de l'avocat envers les parties contractantes (Mémoire en Réplique […])

182. En effet, selon [la demanderesse], [cette disposition] prévoit deux conditions de forme distinctes chacune sanctionnée par deux sanctions différentes :

- la violation de la condition de rédaction par un avocat d'un contrat relatif au fonds de commerce est sanctionnée par la nullité absolue, alors que

- l'absence d'insertion de mentions obligatoires est sanctionnée par la responsabilité du rédacteur de l'acte envers les parties et les tiers (Avis [de l'expert 2]).

183. Enfin, et toujours à titre subsidiaire, [la demanderesse] affirme que l'exception de nullité ne saurait être invoquée une fois le contrat exécuté, car (i) le contrat de gestion d'hôtel étant un contrat à exécution successive, la nullité ne peut avoir d'effet rétroactif ; (ii) [la défenderesse] invoque lui-même les Contrats (plus particulièrement l'article 21.1) pour en justifier la résiliation et ne peut donc simultanément se prévaloir de la nullité ; (iii) dans l'hypothèse où les Contrats de gestion étaient nuls, leur exécution aurait permis à [la défenderesse] de s'enrichir aux termes de l'article 71 COC (Mémoire en Réplique […]).

c) Analyse

(i) Les contrats innommés sont soumis au droit commun des contrats, qui renvoie au principe de consensualisme pour la validité des contrats

184. Après avoir examiné les obligations caractéristiques des Contrats, le Tribunal arbitral a conclu plus haut qu'il s'agissait de contrats innommés issus de la pratique hôtelière. Il lui faut maintenant analyser si de tels contrats sont soumis aux formes de l'article 189 bis du Code de commerce (i) et, le cas échéant, s'ils sont dès lors nuls (ii).

185. Les contrats dits innommés se définissent comme « ceux que la loi ne réglemente pas sous une dénomination propre et qui relèvent avant tout du droit commun des contrats⁵⁵». Leur existence s'explique par la complexification croissante des transactions et la volonté des parties de s'affranchir des contraintes d'un cadre légal strict, afin de mieux répondre aux particularités de leur transaction. Ces contrats sont donc l'expression consacrée de la liberté contractuelle, puisque le régime qui s'applique est défini par les parties elles-mêmes. Pour reprendre les termes d'un auteur de doctrine française, « [l]a volonté des parties est la première loi du contrat innommé » ⁵⁶, tandis que le droit commun des contrats est supplétif et remplace la volonté des parties lorsqu'elles ne se sont pas exprimées sur un point.

186. En l'espèce, les parties n'ont pas prévu de dispositions particulières dans les Contrats pour régler la validité des Contrats. Ce sont donc les règles du droit commun qui s'appliquent. En droit commun des contrats, la règle est qu'un contrat est valablement formé par le seul accord des volontés (principe de consensualisme), sans qu'aucune forme ne soit nécessaire pour parfaire la formation.

187. En droit tunisien des contrats, le principe de consensualisme est consacré aux articles 2 et 26 du COC :

Article 2

Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté sont :

1) La capacité de s'obliger ;

2) Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ;

3) Un objet certain pouvant former objet d'obligation

4) Une cause licite de s'obliger.

[…]

Article 26

La convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles.

(caractères gras ajoutés par le Tribunal)

188. Le Tribunal arbitral observe qu'aucune des parties ne remet en cause son accord aux Contrats, et qu'aucune objection relative à un éventuel vice du consentement n'a été soulevée. Par conséquent, les Contrats doivent en principe être considérés comme étant valablement formés.

189. Cela étant, il est vrai qu'à titre exceptionnel le législateur a estimé que certains contrats, dits solennels, exigeaient une sécurité accrue et nécessitaient non seulement l'accord des volontés, mais encore l'accomplissement de certaines formalités. La défenderesse affirme que c'est le cas en l'espèce, l'article 189 bis du Code de commerce qui soumet la validité d'un « contrat relatif au fonds de commerce » au respect de certaines formes.

190. L'article 189 bis du Code de commerce a le contenu suivant :

L'Article 189 bis ne s'applique qu'aux contrats cités au Chapitre II du Livre II « Du Fonds de Commerce » du Code de commerce tunisien (contrats de vente et de location d'un fonds de commerce) à l'exclusion des autres types de contrats portant sur un fonds de commerce.

Tous les contrats relatifs au fonds de commerce doivent être rédigés par des avocats en exercice non stagiaire, à l'exception des contrats conclus par l'Etat, les collectivités locales et les établissements publics à caractère administratif, ainsi que les contrats dont la loi impose la conclusion par acte authentique.

Les actes rédigés par des rédacteurs autres que ceux qui sont ci-dessus mentionnés sont frappés de nullité absolue.

Tout rédacteur d'un acte relatif à un fonds de commerce doit y insérer les mentions suivantes :

Les prénoms, nom, numéro de la carte d'identité nationale, signature et cachet du rédacteur de l'acte.

La mention qu'il a consulté le registre de commerce et le registre public des nantissements des fonds de commerce et qu'il a pris connaissance des indications qu'ils contiennent concernant le fonds de commerce objet de l'opération.

La mention qu'il a informé les parties de la situation juridique du fonds de commerce sur lequel l'opération devra porter et de l'absence de tout empêchement légal à sa rédaction.

Les mentions indispensables à la rédaction de l'acte sur la base des données indiquées au registre du commerce et au registre public des nantissements des fonds de commerce.

L'indication des formalités que les parties doivent accomplir pour l'inscription de l'opération au registre de commerce et au registre public des nantissements des fonds de commerce. »

[…]

Le rédacteur de l'acte est responsable à l'égard des parties de toute violation des dispositions du présent article.

Toute clause contraire est réputée non avenue.

Toute personne dont les droits ont été atteints en raison de la violation des dispositions du présent article a le droit d'agir en réparation contre le rédacteur de l'acte.

191. Les parties sont en désaccord sur la signification des termes « contrats relatifs aux fonds de commerce » et, par conséquent, sur le champ d'application de l'article 189 bis. [La demanderesse] considère que l'article 189 bis renvoie aux contrats cités au chapitre suivant du Code de commerce, alors que [la défenderesse] estime au contraire qu'il recouvre tout type de contrat portant sur un fonds de commerce.

192. Plusieurs éléments amènent le Tribunal à penser que l'article 189 bis ne s'applique pas aux Contrats. Premièrement, l'analyse littérale de l'article 189 bis tend à démontrer que ce dernier ne s'applique qu'aux contrats énumérés au chapitre II qui suit l'article 189 bis. Or, le mandat de gestion de fonds de commerce n'est pas inclus dans cette liste. Cette absence paraît logique, puisqu'il s'agit de contrats innommés, qui n'appartiennent à aucune catégorie définie par la loi.

193. Ensuite, une lecture combinée de l'article 189 bis concernant « tous les contrats relatifs au fonds de commerce » et du chapitre II intitulé « Des contrats ayant le fonds de commerce pour objet » révèle une similarité évidente des termes choisis par le législateur pour ces deux dispositions. Outre la similarité des termes, les séquences des dispositions tendent à montrer que l'article 190 vient expliciter les règles exposées par l'article 189 bis. En d'autres termes, le texte et la structure des articles 189 bis et 190 révèlent que les dispositions de l'article 189 bis n'ont vocation à s'appliquer qu'aux contrats listés au chapitre II, c'est-à-dire à la vente, la location, et le nantissement de fonds de commerce, à l'exclusion de tout autre type de contrat.

194. Cette lecture est confirmée par la chronologie de l'élaboration de ces dispositions qui révèle l'intention expresse d'employer des termes identiques pour l'article 189 bis et l'article 190. L'explication donnée par [l'expert 2] à cet égard lors de l'audience est convaincante :

[…] (L)e jour où le législateur a introduit cet Article 189 bis dans le Code du commerce, c'est-à-dire en 2003, il a changé le titre du chapitre II. (…) Le titre ancien de ce chapitre était : « Des contrats ayant le fonds de commerce pour objet ». Cela a été modifié le jour même où l'Article 189 bis a été introduit. On utilise donc désormais les termes : « Des contrats relatifs au fonds de commerce ».

Le législateur intervient donc en même temps pour poser cette exigence de forme en utilisant les termes « Contrats relatifs au fonds de commerce ». Juste après, il change le titre du chapitre II en précisant que ce chapitre s'intitule désormais « Des contrats relatifs au fonds de commerce ». Ensuite, on trouve une liste de contrats. Cela prouve que dans l'esprit du législateur il y a une identité entre le domaine d'application de l'Article 189 bis et les contrats cités dans le chapitre II.

(Tr. […])

195. L'interprétation du Tribunal est encore renforcée par une comparaison avec le Code de commerce français, lequel limite le formalisme requis en matière de fonds de commerce à certains contrats spécifiques, soit les ventes, nantissement et location-gérance d'un fonds de commerce, le bail commercial, le mandat-gérance. En effet, le titre quatrième du livre intitulé « Du fonds de commerce » comprend six chapitres relatifs à chacun des contrats spéciaux mentionnés, y compris le mandat-gérance, qui en droit français a reçu un cadre juridique spécifique.

196. De surcroît, une dérogation au droit commun doit être interprétée de manière restrictive, de telle sorte qu'on ne saurait donner une acception large aux prescriptions de forme réservées aux contrats solennels. Ainsi, le formalisme requis par l'article 189 bis du Code de commerce doit se limiter aux contrats « relatifs au fonds de commerce » tels que définis par le législateur à l'article 190 et non l'étendre à tout type de contrat qui toucherait de près ou de loin à un fonds de commerce. Dans ce sens, un auteur tunisien observe que « lorsqu'elles sont exigées, les formalités doivent être appliquées de manière restrictive. On ne doit pas en étendre le champ à d'autres hypothèses. L'analogie devrait être bannie. Et si des imprécisions appellent l'interprétation, cette dernière doit se faire avec le même objet: en réduire l'étendue. » (Mohamed Mahfoudh, « Formalisme et Théorie Générale du Contrat », Revue Tunisienne du droit, 2005, p. 162-164.)

197. En conclusion, le Tribunal est d'avis que l'article 189 bis du Code de commerce tunisien n'a pas vocation à s'appliquer aux Contrats. Par conséquent les Contrats ont valablement été conclus et la demande reconventionnelle formulée visant à faire déclarer la nullité absolue des Contrats devra donc être rejetée.

(ii) En tout état de cause et à titre subsidiaire, [la défenderesse] a renoncé à son droit d'agir en nullité (« action en rescision » en droit tunisien).

198. À titre subsidiaire, quand bien même l'article 189 bis s'appliquerait (ce qui, selon le Tribunal n'est pas le cas), l'exécution volontaire des Contrats par [la défenderesse] de leur conclusion en janvier 2006 à leur résiliation le 2 avril 2009 sans invocation du défaut de formalisme, vaut renonciation au droit d'agir en nullité en vertu de l'article 338 COC. Cette disposition prévoit qu'« [à] défaut de confirmation ou de ratification expresse, il suffit que l'obligation rescindable soit exécutée volontairement, en tout ou en partie, par celui qui en connaît les vices, après l'époque à laquelle l'obligation pouvait être valablement confirmée ou ratifiée. La confirmation, reconnaissance ou exécution volontaire, dans les formes déterminées à l'époque par la loi, emportent la renonciation aux moyens et exceptions, que l'on pouvait opposer contre l'obligation rescindable. »

E. La résiliation des contrats

199. [La demanderesse] conteste le bien-fondé de la résiliation des Contrats pour des motifs de forme (1) et de fond (2).

1) La résiliation est-elle fautive en la forme ?

a) Position de [la demanderesse]

200. [La demanderesse] soutient que la clause de résiliation a été mise en œuvre en violation des termes contractuels sur la forme, la lettre de résiliation de [la défenderesse] étant rédigée en langue arabe alors que le français est la « seule langue qui lie les deux parties » en vertu de l'article 33 des Contrats (Mémoire en Demande […], Mémoire en Réplique […]).

b) Position [de la défenderesse]

201. Pour [la défenderesse], la résiliation des Contrats est valable en sa forme. En effet, s'il est vrai que la résiliation était formulée en langue arabe alors que le français est la langue des Contrats, [la défenderesse] souligne que l'arabe et l'anglais ont été fréquemment employés dans la correspondance entre les parties et que l'usage de l'arabe ne saurait constituer une faute (Mémoire en Réponse […]).

c) Analyse

202. Pour le Tribunal arbitral, il ne fait aucun doute que la langue des Contrats est le français, comme cela est expressément prévu par l'article 33 des Contrats qui dispose que :

Le présent contrat est rédigé et signé en langue française, seule langue qui lie les deux parties. En cas de traduction et/ou de signature dans une autre langue, la version française prévaudra.

203. Il ressort toutefois du dossier que l'usage d'une autre langue que le français avait été admis par les parties. Ainsi, la correspondance versée au dossier montre que les deux parties ont eu recours à l'anglais […] L'examen du dossier révèle également que la langue arabe était employée à certaines occasions par la défenderesse […], sans que la demanderesse n'émette d'objection - à tout le moins jusqu'à la résiliation des Contrats […]

204. Enfin, [la demanderesse] n'a pas démontré avoir subi un préjudice dû à la rédaction en langue arabe de la résiliation. En effet, [la demanderesse] a été informée de la résiliation par voie d'huissier […] et été en mesure d'y répondre par courrier le jour suivant […], ce qui démontre qu'elle n'a pas eu de difficulté à prendre rapidement connaissance du contenu de l'acte d'huissier.

205. Il résulte de ces éléments que l'emploi de la langue arabe dans la lettre de résiliation ne constitue pas un vice de forme susceptible de mettre en cause le bien-fondé de la résiliation.

2) La résiliation est-elle fautive sur le fond ?

206. [La défenderesse] soutient que la violation par [la demanderesse] de clauses déterminantes des Contrats justifie leur résiliation en vertu de l'article 21.1a) des Contrats. Il énonce les griefs suivants qui constituent aussi le fondement de ses demandes reconventionnelles:

(i) le remboursement partiel et tardif des ristournes accordées par les fournisseurs;

(ii) l'absence de justification des charges de marketing et de publicité ;

(iii) l'emploi de certains employés rattachés à d'autres hôtels et la facturation des salaires de certains employés expatriés ;

(iv) le transfert tardif du Résultat Brut d'Exploitation (« RBE ») sur le compte du Propriétaire ;

(v) la survenance de vols sur le chantier [de l'hôtel 4] alors sous la responsabilité de [la demanderesse] ;

(vi) la mauvaise gestion de la procédure d'expulsion d'un locataire d'une boutique [à l'hôtel 4] ⁵⁷ ;

(vii) la mauvaise gestion de deux contrats de location respectivement avec la Société [R] et Melle [N] ;

(viii) la facturation de charges non prévues dans les Contrats ou n'ayant aucun rapport avec [la défenderesse] ;

(ix) le détournement de matériel appartenant [à la défenderesse] ;

(x) le transfert non autorisé de clients [d'autres hôtels] à l'Hôtel [3] à des tarifs inférieurs aux tarifs établis par le Propriétaire ⁵⁸ ;

207. Les griefs (i) à (vi) sont invoqués dans les lettres de résiliation, alors que le grief (vii) est invoqué dans le Mémoire en Réponse [de la défenderesse] et les griefs (viii), (ix) et (x) sont invoqués dans le Rapport [de l'expert 3].

208. Pour [la demanderesse], ces griefs sont infondés, de sorte que la résiliation doit être sanctionnée et les demandes reconventionnelles rejetées.

209. De manière générale, la résiliation soulève deux questions que le Tribunal abordera dans les sections qui suivent :

- en quoi consiste l' « obligation déterminante du Contrat » mentionnée à l'article 21.1 a) des Contrats et qui ouvre la voie à une résiliation sans faute (section 2.1) ?

- les griefs de résiliation invoqués dans les lettres de résiliation sont-ils avérés dans les faits et constituent-ils pour chacun d'eux une violation d'une « obligation déterminante » (section 2.2) ?

2.1) La notion d' « obligation déterminante du Contrat » envisagée à l'article 21.1a) des Contrats

a) Position de [la demanderesse]

210. Selon [la demanderesse], les Contrats peuvent être légitimement résiliés dans deux types de situations :

- lorsque le Gestionnaire ne réalise pas 80% du RBE budgétisé (condition prévue par l'article 21.3 des Contrats) et

- lorsque le Gestionnaire a commis une faute grave, c'est-à-dire lorsqu'il a violé une obligation déterminante du Contrat (condition prévue par l'article 21.1 a) des Contrats).

211. [La demanderesse] soutient qu'en l'espèce [la demanderesse] a largement rempli l'objectif de résultat pour chaque année de gestion et pour chaque hôtel, avec un résultat de 82 % en 2007 et de 109,6% en 2008 (Tr. plaidoiries […]). Dès lors, à défaut de pouvoir résilier les Contrats pour sous-performance, [la défenderesse] aurait cherché à mettre fin à sa collaboration avec [la demanderesse] sous couvert d'une résiliation pour faute fondée sur l'article 21.1 a) des Contrats en invoquant un manquement à une obligation déterminante du Contrat.

212. Sur le critère de l'« obligation déterminante » du Contrat, [la demanderesse] considère qu'il s'agit « d'une obligation sans la promesse de l'exécution de laquelle [la défenderesse] n'aurait pas conclu le Contrat » et souligne qu'il s'agit d'un test « plus élevé qu'une simple violation d'une obligation normale » (Tr. plaidoiries […]).

213. Plus spécifiquement, [la demanderesse] considère qu'en l'espèce l'« obligation déterminante » doit tomber dans le champ de mission du gestionnaire qu'elle définit comme le fait de « confier à [A] [la demanderesse] la commercialisation et la gestion des quatre hôtels […] sous la marque [C], dans le cadre du réseau [A], après une mise à niveau des hôtels aux frais du propriétaire » (Tr. Plaidoiries […]). Enfin, sur l'approche à adopter pour évaluer le caractère déterminant de l'obligation, [la demanderesse] a souligné lors de l'audience de plaidoiries, l'importance de traiter chaque Contrat de manière individuelle, afin d'examiner si les griefs invoqués dans les quatre lettres de résiliation sont « suffisamment déterminants pour chaque hôtel » (Tr. Plaidoiries […]). À cet effet, [la demanderesse] note que les quatre lettres de résiliation contiennent les mêmes griefs, alors même que certains de ces griefs ne concernent pas l'hôtel en question. Pour [la demanderesse], il y a ainsi « un problème à invoquer dans une lettre de résiliation concernant [un hôtel] quand ce grief ne porte pas sur l'exécution du contrat relatif à [cet hôtel] » (Tr. Plaidoiries […]).

b) Position [de la défenderesse]

214. À titre préliminaire, [la défenderesse] soumet des éléments sur le contexte dans lequel la résiliation s'est effectuée et rappelle ainsi que « la résiliation n'est pas tombée comme une épée de Damoclès sur la tête de [la demanderesse] » et qu'« [i]l y avait eu au moins cinq, six, sept correspondances qui ont toutes été versées au dossier avant que [la défenderesse] n'ait été obligé de résilier » (Tr. Plaidoiries […]). À ce titre, [la défenderesse] souligne que « face au silence de la partie adverse, [la défenderesse] n'avait pas d'autre solution que de résilier les mandats de gestion […] » (Tr. Plaidoiries […]).

215. Sur le caractère déterminant de l'obligation, [la défenderesse] est d'avis que celui-ci dépend de la nature du contrat qui lie les parties, en l'espèce un contrat de mandat. Par conséquent, selon la loi tunisienne, « s'agissant d'un contrat de mandat et le mandataire étant un professionnel, celui-ci est responsable de ses fautes les plus légères » (Tr. Plaidoiries […]).

216. Enfin sur l'objection soulevée par [la demanderesse] selon laquelle certains Contrats ont été résiliés pour des griefs s'appliquant à d'autres hôtels, [la défenderesse] rétorque qu'il « n'est pas normal, dans une relation commerciale, de résilier certains contrats et de maintenir un quelconque des contrats [sic] parce que les fautes ne sont pas criardes à ce niveau-là. La relation au départ était une relation globale. C'était l'accord de base entre [A] et [la défenderesse] qui s'est matérialisé par quatre mandats de gestion » (Tr. Plaidoiries […]).

c) Analyse

217. L'article 21.1 des Contrats prévoit que la résiliation anticipée des Contrats par l'une des parties est légitime dans les cas suivants:

Article 21.1 Résiliation par l'une des parties

[L]e contrat pourra être résilié par l'une ou l'autre partie :

En cas de non-respect ou d'inexécution par l'autre partie de tout(e) clause, accord, condition, disposition ou garantie déterminant(e) devant être respecté(e) ou exécuté(e) par l'une ou l'autre partie en vertu du présent contrat, et si cette défaillance se poursuit 30 jours après notification. Si cette défaillance ne peut être raisonnablement corrigée dans les 30 jours, un délai supplémentaire pourra être accordé par la partie ayant remis la notification si l'autre partie a commencé à remédier à sa défaillance durant la période de 30 jours précitée. […]

[…] Les droits concédés aux termes des présentes le sont en sus de tous les droits et recours contre les ruptures de contrat accordés par les stipulations du présent contrat ou toute loi applicable.

218. S'agissant de contrats de gestion hôtelière, la réussite commerciale des établissements hôteliers joue un rôle primordial. Ainsi, dans le cas du propriétaire, la condition déterminante réside dans le succès commercial de l'hôtel (et peut se traduire par l'encaissement des recettes, la réalisation de profits, le bénéfice d'une marque commerciale reconnue etc). Dans le cas du gestionnaire, l'intérêt au succès commercial de l'hôtel est également présent, mais se décline sous d'autres formes, soit par la collecte de redevances, le gain de notoriété de la marque, etc.

219. Sur cette base et de manière générale, le Tribunal estime qu'une « condition déterminante » est celle sans la promesse de laquelle les parties n'auraient pas conclu les Contrats.

220. Enfin, sur la méthodologie avec laquelle le critère de violation d'une « condition déterminante » du Contrat doit être appréhendé, le Tribunal rejoint la position de la demanderesse sur deux points :

- Le grief invoqué doit à lui seul être suffisamment « déterminant » pour justifier la résiliation du Contrat. En d'autres termes, le cumul de plusieurs griefs relatifs à une condition « normale » ne confère pas de caractère déterminant aux griefs pris dans leur ensemble. L'article 21.1a) est en ce sens très clair, notamment au vu de l'emploi du singulier (« tout(e) clause, accord, condition, disposition ou garantie déterminant(e) »). Réciproquement, l'existence d'un seul grief satisfaisant la condition de violation d'une obligation déterminante suffit à justifier la résiliation d'un Contrat.

- L'existence d'un grief légitime pour un Contrat donné ne permet pas de résilier l'ensemble des quatre Contrats. En effet, s'il est concevable que [la défenderesse] a contracté avec [la demanderesse] dans la perspective d'une collaboration générale sans distinction entre chacun des Hôtels, il ne semble pas que cela ait été le cas en l'espèce. La preuve en est que les parties n'ont pas conclu un contrat cadre de management, mais ont au contraire opté pour la conclusion de quatre contrats différents, un pour chaque Hôtel. De même, les parties n'ont pas inclus une clause permettant la résiliation des autres Contrats dès lors que la relation prendrait fin avec l'un des Hôtels.

2.2) Les griefs de résiliation

221. Pour plus de clarté, la position des parties est présentée ci-dessous grief par grief, suivie de l'analyse du Tribunal arbitral pour chaque grief. En raison de l'identité des faits, les demandes reconventionnelles sont également traitées dans cette partie.

(i) Le remboursement partiel et tardif des ristournes accordées par les fournisseurs

a) Position [de la défenderesse]

222. [La défenderesse] formule cinq chefs de préjudice concernant les ristournes de fournisseurs et en demande la réparation dans ses demandes reconventionnelles. Ces griefs constituent également, selon [la défenderesse], des motifs valables de résiliation des Contrats.

• La conservation d'une quote-part de 30 % pour un montant de […] sans les intérêts légaux.

223. [La défenderesse] reproche à [la demanderesse] d'avoir retenu à tort une quote-part de 30 % sur les ristournes qui lui sont accordées par les fournisseurs du Groupe [A] pour un montant de total de […] (Mémoire en Réponse […]), alors que leur totalité doit être remboursée [à la défenderesse]. [La défenderesse] soutient ainsi que « le gestionnaire, par le simple fait qu'il ait recouru à cette pratique sans avoir obtenu l'autorisation préalable du propriétaire, se trouve en état de contravention aux stipulations contractuelles valablement formées » (Mémoire en Réponse […]). Il se réfère à cet égard à l'article 13.7 des Contrats qui stipule que :

Dans le cadre de l'exploitation de l'hôtel, le gestionnaire proposera au propriétaire tous les avantages, services et outils du groupe [A], destinés aux hôtels gérés par [A] ou appartenant à [A]. Une offre spécifique et une demande d'approbation seront transmises pour les services du groupe décrits dans les articles 13.3, 13.4, 13.5, 13.6 et ceux susceptibles d'être proposés aux hôtels du groupe ultérieurement.

224. À ce titre, [la défenderesse] réclame le remboursement de la quote-part de 30 % […] plus les intérêts légaux, pour un montant global de […]

225. En réponse à [la demanderesse] qui invoque les pièces […] pour illustrer l'existence d'un accord des parties sur la retenue d'une quote-part de 30%, [la défenderesse] affirme « qu'il s'agi[t] en fait de projets de procès-verbaux établis par [la demanderesse] de manière unilatérale et qui n'ont jamais été signés par [la défenderesse] » (Commentaires [de la défenderesse] sur le Rapport [de l'expert 3]). Ces pièces ne peuvent ainsi pas être utilisées, puisque que l'article 548 COC prévoit que « nul ne peut se constituer un titre à soi-même ».

• Le retard entre l'encaissement des ristournes et leur remboursement [à la défenderesse] équivalant à un préjudice de […]

226. [La défenderesse] allègue que le remboursement des ristournes a été non seulement partiel mais également tardif […], ce qui lui a engendré un préjudice s'élevant à […]

Selon [la défenderesse], ces agissements constituent une violation de l'article 13.7 des Contrats.

• Le non remboursement des ristournes pour un montant de […]

227. [La défenderesse] avance qu'une partie des ristournes […] n'a jamais été reversée [à la défenderesse] […]

• La différence entre le montant des ristournes encaissées par [la demanderesse] et le montant remboursé [à la défenderesse] équivalant à […]

228. [La défenderesse] indique avoir constaté une différence entre les montants des ristournes encaissées par [la demanderesse] et ceux remboursés [à la défenderesse], pour un montant de […]

• L'imputation à tort d'une quote-part relative au « salaire de la direction des achats [de la demanderesse] » sur les ristournes pour un montant de […]

229. Enfin [la défenderesse] souligne que [la demanderesse] aurait imputé à tort une quote-part des ristournes relative au « salaire de la direction des achats [de la demanderesse] » alors que les Contrats ne prévoient pas une telle imputation. [La défenderesse] réclame dès lors la restitution des montants concernés […]

b) Position de [la demanderesse]

230. [La demanderesse] soutient que ces griefs sont dénués de tout fondement, car aux termes des Contrats, [la demanderesse] n'était aucunement obligée de rembourser ces ristournes et « [la défenderesse] avait donné son accord à diverses reprises pour que [la demanderesse] conserve une « quote-part » des ristournes afin de couvrir une partie des coûts du service achat » ⁵⁹ (Mémoire en Réplique […]). [La demanderesse] précise que le montant de la quote-part prélevée s'élevait à 30% des ristournes, ce qui correspond aux taux appliqués au sein du Groupe [A].

231. Enfin, [la demanderesse] souligne que cette quote-part n'a été prélevée que sur une courte période (du quatrième trimestre 2006 au troisième trimestre 2007) et qu'à partir du 4^ème trimestre de l'année 2007 et pour toute l'année 2008 elle a cessé le prélèvement afin d'apaiser les tensions. Par conséquent, [la défenderesse] n'aurait souffert aucun préjudice (Mémoire en Réplique […] ; Tr. Plaidoiries […]).

232. En ce qui concerne la somme de […] qui n'aurait pas été reversée, [la demanderesse] ne conteste pas devoir cette somme [à la défenderesse] (Tr. Plaidoiries […]). Elle explique toutefois que cette somme a été retenue au moment de la résiliation des Contrats, alors que [la défenderesse] devait [à la demanderesse] des sommes plus importantes avoisinant […]

c) Analyse

233. Dans un premier temps, il convient d'examiner si les Contrats prévoient le remboursement [à la défenderesse] des ristournes accordées à [la demanderesse] par les fournisseurs de la Centrale d'achat [A] et si cela constitue une obligation déterminante du Contrat. Dans la négative, il s'agira alors de déterminer si un accord postérieur aux Contrats a été conclu entre les parties et, le cas échéant, quelles en étaient les conditions (avec ou sans prélèvement d'une quote-part de 30%, remboursement immédiat ou différé). Dans cette hypothèse, le Tribunal examinera si [la demanderesse] a respecté ces conditions.

234. La question des achats de fournitures par [la demanderesse] est abordée aux articles 9.2 et 13.5 des Contrats reproduits ci-dessous:

9.2 Contrats de vente et d'approvisionnement de services

Le Gestionnaire négociera et signera au nom et pour le compte du Propriétaire, […] les contrats d'achat de fournitures et de produits d'exploitation.

13.5 Centrale d'achat :

Le Gestionnaire utilisera, dans la mesure du possible et avec l'accord préalable du Propriétaire, la Centrale d'achats du Groupe [A] pour faire les devis et acheter le mobilier et les équipements d'exploitation nécessaires à l'hôtel.

235. L'examen de ces articles révèle que les parties n'ont pas expressément prévu d'obligation contractuelle de rembourser les ristournes. Le Tribunal observe en ce sens que l'existence même d'un système de ristournes entre les fournisseurs affiliés et [la demanderesse] n'est pas mentionnée dans les Contrats, lesquels n'apportent aucun détails sur l'existence et l'importance des ristournes fournisseur, la manière dont elles sont accordées (paiement du prix en totalité puis remboursement de la ristourne par le fournisseur ou bien paiement du prix réduit par [la demanderesse]), et les modalités de leur éventuel remboursement [à la défenderesse]. La demanderesse apporte certaines précisions dans son Mémoire en Demande :

Outre des prix négociés en considération des volumes achetés, [la demanderesse] bénéficiait entre autres de 'ristournes arrières' ou 'marges arrières' par ses fournisseurs, en raison (i) de leur référencement par [la demanderesse] en qualité de fournisseurs, (ii) de la promotion qui en résulte pour leurs produits, et (ii) des volumes importants achetés pour l'ensemble des hôtels dont [la demanderesse] assure la gestion.

[…]

236. Certes, à la lecture de l'article 13.7 des Contrats qui dispose que « dans le cadre de l'exploitation de l'hôtel, le gestionnaire proposera au propriétaire tous les avantages, services et outils du groupe [A] », on pourrait se demander si les « avantages » visés incluent les ristournes des fournisseurs [de A]. Tel ne semble pourtant pas avoir été l'intention des parties. En effet, celles-ci ont expressément convenu de l'obligation de reverser partie des ristournes à une date ultérieure et la réclamation [de la défenderesse] ne vise que les années suivant cette convention. Ces deux éléments mènent à penser que l'obligation en question n'était pas déjà prévue dans les contrats. En tout état de cause, il ne saurait s'agir d'une obligation déterminante des Contrats.

237. Cela étant, il apparaît que [la demanderesse] a consenti par la suite à reverser des ristournes, puisqu'à partir de 2007 [la défenderesse] enregistre des remboursements (Rapport [de l'expert 3]).

238. Ainsi, [la demanderesse] avait accepté de rembourser en tout cas une partie des ristournes [à la défenderesse]. Le Tribunal note que, selon [la défenderesse], les ristournes perçues par [la demanderesse] au cours du troisième et du quatrième trimestre 2008 pour un montant total de […] n'ont jamais été reversées [à la défenderesse] (Rapport [de l'expert 3]), ce qui n'est pas contesté par [la demanderesse]. Il s'ensuit que [la demanderesse] est redevable [à la défenderesse] de […] La demande reconventionnelle [de la défenderesse] sera donc admise pour ce montant.

239. Ce manquement ne saurait toutefois justifier la résiliation, puisqu'il ne vise pas un « accord déterminant » dans le cadre des relations contractuelles, mais un arrangement sur un point secondaire et annexe aux Contrats.

240. En ce qui concerne la quote-part de 30%, [la demanderesse] soutient n'avoir consenti au remboursement des ristournes qu'à la condition expresse qu'elle puisse déduire une quote-part de 30% au titre du service rendu pour l'achat des fournitures. Or il semble que [la défenderesse] s'y soit opposé. C'est ce que semble illustrer le courrier de [la demanderesse] [à la défenderesse] du 9 novembre 2008 […] qui répond aux interrogations [de la défenderesse] quant aux retenues effectuées par [la demanderesse] sur les ristournes au titre de coûts d'achat :

Vous avez ensuite mentionné les coûts facturés à [la défenderesse] par l'équipe achat. [Le directeur général d'A] vous a écrit […] à ce sujet, ces coûts facturés ne représentent pas un grand montant et sont justifiés puisqu'ils permettent aux Hôtels de [la défenderesse] d'être plus performants. Pour exemple, les redevances qui vous ont été remboursées pour l'année 2008 représentent […] contre [un sixième de ce chiffre] pour les coûts.

241. [La demanderesse] invoque les Pièces […] pour démontrer que [la défenderesse] avait donné son accord pour que [la demanderesse] retienne une quote-part des ristournes. Le Tribunal considère cependant que ces pièces n'établissent pas un tel accord. [L'une des pièces] est un procès-verbal d'une réunion tenue le 3 juillet 2006. Elle indique que « les ristournes que [la demanderesse] perçoit des fournisseurs seront versées aux unités en fonction des acquisitions de chaque hôtel et après déduction des frais de la direction des achats de [la demanderesse]. Les frais de la direction des achats de [la demanderesse] doivent être justifiés [à la défenderesse] (salaires…) ». Cela étant, on ignore si [la défenderesse] est l'auteur du document ou si celui-ci a été approuvé par les deux parties. [L'autre pièce] n'est pas plus concluante. Il s'agit également d'un procès-verbal d'une réunion tenue le 31 octobre 2007 qui mentionne qu'« [A] confirme que les ristournes achats sont répercutées sur les hôtels déduction faite d'une quote-part des coûts relatifs au service achat de [la demanderesse] » […] Cependant ce document n'est pas signé par [la défenderesse]. En définitive, en l'absence d'un accord entre les parties sur la retenue d'une quote-part de 30%, la demande reconventionnelle [de la défenderesse] relative au remboursement total des ristournes perçues par [la demanderesse] sera admise. Par conséquent, [la demanderesse] devra reverser 30% des ristournes perçues jusqu'au au 3^ème trimestre 2007 ([la demanderesse] ayant cessé de pratiquer une retenue de 30% à partir du 4^ème trimestre de 2007), représentant la quote-part de 30%, soit un montant total de […]

242. En ce qui concerne la résiliation des Contrats, le Tribunal considère cependant que la pratique d'une retenue de 30% sur les ristournes ne constitue pas une violation d'un « accord déterminant ». En effet, le remboursement des ristournes ne constitue pas une obligation déterminante du Contrat.

243. Par ailleurs, en ce qui concerne le retard des remboursements, il ressort [d'une autre pièce] que ce n'est qu'à la fin de l'année 2008, à la suite d'une réunion tenue le 9 novembre 2008, que [la demanderesse] a consenti à effectuer les remboursements sitôt que les ristournes étaient créditées par les fournisseurs :

[…] a. Vous nous avez demandé pourquoi il y avait un tel retard cette année pour le versement des redevances aux hôtels. Nous vous confirmons que ces paiements ne sont possibles que si nos fournisseurs nous ont eux-mêmes remboursés. Sans ces fonds, les paiements sont impossibles. Nous allons procéder à ces versements aussi vite que possible.

b. Vous souhaiteriez recevoir chaque mois les redevances au fur et à mesure que nous les recevons de nos fournisseurs. Nous allons nous organiser pour vous fournir ce service. […]

244. Le Rapport [de l'expert 3] indique que les remboursements ont été effectués avec un retard significatif entre la date à laquelle [la demanderesse] a perçu les ristournes et celle à laquelle elle les a créditées [à la défenderesse]. Or, les retards indiqués par [la défenderesse] concernent la période antérieure au 9 novembre 2008, date à laquelle [la demanderesse] a donné son accord pour un remboursement des ristournes dès réception des fournisseurs. Il en résulte qu'en l'absence d'accord des parties sur un remboursement immédiat pendant la période de janvier 2006 à novembre 2008, le remboursement différé des ristournes ne constitue pas une violation d'un « accord déterminant » des Contrats. Ce grief de résiliation des Contrats paraît dès lors infondé et la demande reconventionnelle formée de ce chef est rejetée.

245. Quant à la différence entre le montant des ristournes encaissées par [la demanderesse] et le montant reversé [à la défenderesse], le Tribunal considère que la méthode de calcul soumise par la défenderesse n'est pas assez concluante pour établir le préjudice allégué. Par conséquent, la demande reconventionnelle évaluée à […] pour ce chef de préjudice ne saurait être admise.

246. Enfin, concernant la demande reconventionnelle pour un montant de […] au titre d'une prétendue retenue par [la demanderesse] « d'une quote-part du salaire de la direction des achats « [de la demanderesse] » […], le Tribunal considère que ce chef de préjudice est en réalité identique à celui sur la retenue d'une quote-part de 30%. En effet, la mention « quote-part salaire achat » présente sur certaines factures de l'Annexe 4 du Rapport [de l'expert 3] ne correspond en réalité pas au salaire des employés de la direction d'achat, mais bien à la quote-part de 30% retenue par [la demanderesse] contre rémunération du service d'achat fourni. La similitude des montants en est l'illustration […]

247. En résumé, le Tribunal conclut comme suit sur le grief des ristournes :

- le grief ne justifie pas la résiliation des Contrats sur la base de l'article 21.1a) des Contrats;

- la demande reconventionnelle relative au remboursement de ristournes non reversées par [la demanderesse] (3^ème et 4^ème trimestres 2008), pour un montant de […] est admise;

- la demande reconventionnelle relative au remboursement de la quote-part de 30% retenue par [la demanderesse] jusqu'au 3^ème trimestre 2007, pour un montant de […] est admise ;

- la demande reconventionnelle relative au retard allégué entre le moment de l'encaissement des ristournes et celui de leur remboursement, pour un montant évalué à […] est rejetée;

- la demande reconventionnelle relative à la différence entre le montant des ristournes encaissées par [la demanderesse] et le montant reversé [à la défenderesse], évaluée à […] est rejetée;

- la demande reconventionnelle relative au remboursement de la retenue par [la demanderesse] d'une quote-part du salaire de sa direction, évaluée à […] est rejetée.

(ii) L'absence de justification des charges de marketing et de publicité

a) Position [de la défenderesse]

248. [La défenderesse] soulève deux griefs à l'encontre de [la demanderesse] en ce qui concerne les charges de commercialisation. Premièrement, [la défenderesse] reproche à [la demanderesse] de ne pas lui avoir fourni les justificatifs des actions marketing qui lui ont été facturées. Deuxièmement, [la défenderesse] soutient que [la demanderesse] n'a pas expliqué en quoi ces actions présentaient un intérêt pour [la défenderesse]. Il ajoute que ces actions n'ont aucun lien avec la gestion des Hôtels (Mémoire en Réponse […]).

249. En particulier, [la défenderesse] relève que la filiale de [la demanderesse], la Société [B], a facturé des frais de marketing s'élevant à […] « sans aucune justification et sans l'établissement de tout lien entre [la défenderesse] et ladite société » (Mémoire en Réponse […]). De même, [la défenderesse] reproche à [la demanderesse] de lui avoir facturé […] pour une facture du fournisseur […] pourtant libellée au nom de [B] (Rapport [de l'expert 3]).

250. Ainsi, au titre de demande reconventionnelle, [la défenderesse] réclame la somme de […] représentant le dommage subi par [la défenderesse] pour les « frais de marketing refacturés par [la demanderesse] sans justifications » […]

b) Position de [la demanderesse]

251. [La demanderesse] répond qu'elle n'était pas obligée de justifier de l'intérêt [de la défenderesse] dans les actions marketing menées et qu'elle disposait de pouvoirs étendus pour définir la stratégie marketing et conclure les contrats jugés nécessaires en ce domaine (Mémoire en Réplique […]).

252. À cet égard, [la demanderesse] invoque les articles 9.2 et 9.3 des Contrats :

Art.9.2 : Le Gestionnaire négociera et signera au nom et pour le compte du Propriétaire, tous les contrats marketing, de vente et d'exploitation nécessaires à l'hôtel, notamment les contrats liés à l'attribution d'allottements aux tours-opérateurs, aux opérations publicitaires et promotionnelles, à la location des chambres et autres prestations de services proposées par l'hôtel […] ou tout autre contrat de service jugé nécessaire par le Gestionnaire.

Art. 9.3 : a) Le Gestionnaire définira la stratégie publicitaire locale, nationale et internationale de l'hôtel et notamment […] b) le Gestionnaire négociera et signera, dans l'intérêt du Propriétaire, tous les contrats publicitaires et promotionnels qu'il jugera nécessaire à l'exploitation de l'hôtel.

253. En réponse à l'argument selon lequel [la demanderesse] aurait contracté par l'intermédiaire de [B], [la demanderesse] répond d'une part qu'un tel acte n'est interdit ni par les Contrats, ni par le droit tunisien (articles 1127, 1128 et 1129 du COC), et d'autre part que [B] était membre du Groupe [A] lors de la conclusion des contrats de marketing concernés (Mémoire en Réplique […]).

254. Enfin, [la demanderesse] souligne que les dépenses marketing en cause avaient été approuvées par [la défenderesse] lors de la présentation des bilans annuels […] Par conséquent [la défenderesse] aurait dû faire part de ses réserves à ce moment, ce dont elle s'est abstenue (Mémoire en Réplique […]).

255. Enfin sur la demande reconventionnelle [de la défenderesse], [la demanderesse] réplique que les montants réclamés « ne sauraient constituer un préjudice, puisqu'ils sont la contrepartie d'un service fourni aux Hôtels » (Réponse au Rapport [de l'expert 3]).

c) Analyse

256. À titre liminaire, le Tribunal observe que bien que ce grief ait été invoqué dans chacune des quatre lettres de résiliation, il ne concerne en réalité que les Hôtels [1, 2 et 3], à l'exclusion de l'Hôtel [4]. Par conséquent, ce grief est inopérant pour justifier la résiliation du Contrat avec l'Hôtel [4].

257. Dans un premier temps, le Tribunal examinera si le grief invoqué rempli les conditions de l'article 21.1a) des Contrats pour [les hôtels 1, 2 et 3]. Dans un second temps, le Tribunal examinera la demande reconventionnelle formulée par [la défenderesse].

•La résiliation

258. La publicité et la promotion des Hôtels est abordée aux articles 9.2 et 9.3 et 13.1 des Contrats, dont le libellé est le suivant :

9.2 Contrats de vente, d'approvisionnement et de services

Le Gestionnaire négociera et signera au nom et pour le compte du Propriétaire, tous les contrats marketing de vente et d'exploitation nécessaires à l'hôtel, notamment les contrats liés à l'attribution d'allottements aux tours-opérateurs, aux opérations publicitaires et promotionnelles, à la location des chambres et autres prestations de services proposées par l'hôtel […] ou tout autre contrat de service jugé nécessaire par le Gestionnaire […].

9.3 Publicité et promotion

1. Le Gestionnaire définira la stratégie publicitaire locale, nationale et internationale de l'hôtel et notamment […] la mise au point des campagnes de publicité et de promotion de l'Hôtel sur les marchés internationaux […]

2. Le Gestionnaire négociera et signera, dans l'intérêt du Propriétaire, tous les contrats publicitaires et promotionnels qu'il jugera nécessaires à l'exploitation de l'hôtel.

Le budget annuel, préparé par le Gestionnaire et soumis au Propriétaire conformément aux conditions de l'Article 15.1, comprendra un plan marketing ainsi qu'un budget consacré aux dépenses publicitaires et promotionnelles. Ce budget comprendra les dépenses spécifiques à l'hôtel et les dépenses communes engagées par le Gestionnaire ou le Groupe [A] en vue de promouvoir plusieurs hôtels d'une même région ou pays comme prévu à l'Article 13.1 ci-dessous. […]

13.1 Marketing groupe

L'hôtel figurera sur la liste de la brochure générale d'[A] pour la marque [C]. L'hôtel fera partie des actions menées pour développer la notoriété de la marque.

Dans les publicités faites par [A], l'hôtel sera présenté comme faisant partie du réseau [C],

A cette fin, [A] percevra une participation aux dépenses marketing comprise dans la redevance de base définie à l'Article 16 ci-dessous ».

(caractères gras ajoutés par le Tribunal)

259. L'examen de ces dispositions révèle que [la demanderesse] bénéficiait d'une grande marge de liberté dans l'élaboration de la stratégie marketing des Hôtels et qu'aucune obligation contractuelle de justifier les frais marketing par des pièces justificatives n'était prévue. De manière similaire, les Contrats ne prévoient pas d'obligation pour le Gestionnaire de démontrer l'intérêt du Propriétaire pour l'engagement de ces frais.

260. Certes, un accord ultérieur a été passé entre les parties, à partir du 26 février 2009, à la suite duquel [la demanderesse] a accepté de fournir des justificatifs pour chaque dépense, comme l'indique son courrier de cette date : « […] nous avons bien noté que vous souhaitiez à l'avenir disposer de tous les justificatifs relatifs à ces dépenses avant leur comptabilisation et paiement et nous pouvons vous assurer que cela sera le cas » […] Néanmoins cette nouvelle obligation de justifier des dépenses effectuées n'est devenue effective qu'après le 26 février 2009. Or les dépenses contestées concernent l'année 2007 ⁶⁰. Il n'y a dès lors pas de violation contractuelle de la part de [la demanderesse].

261. S'il est incontestable que [la demanderesse] bénéficiait d'une grande latitude au niveau du marketing des Hôtels, il n'en reste pas moins que les dépenses devaient être approuvées par [la défenderesse] lors du vote du budget annuel. Cependant, en l'absence d'une approbation dans les 40 jours de la présentation du budget, l'article 15.1 des Contrats prévoit que le budget annuel est réputé accepté sauf objection écrite motivée. L'article 15.1 est rédigé en ces termes :

15.1 Budget annuel

(a) Au cours du dernier trimestre de chaque année d'exploitation, au plus tard fin Novembre, à l'exception de la 1ère année d'exploitation soit 2006, le Gestionnaire fournira au Propriétaire les budgets d'exploitation, de renouvellement et d'investissement de l'almée à venir, ci-après globalement appelés « Budget annuel ».

Le Budget annuel sera présenté conformément à la présentation normalement utilisée par le Gestionnaire et comprendra les éléments suivants:

- un plan marketing, avec prévisions commerciales et tarifaires,

- un plan de formation, le cas échéant une estimation des dépenses et revenus d'exploitation,

- une estimation des frais de remplacement, de modification ou d'ajout de mobilier, d'installation ou de matériel devant être financés par la Provision de renouvellement.

- Les réparations et investissements, importants devant être financés séparément par le Propriétaire.

- Ces investissement étant bien entendu à valider lors des budgets par les 2 parties.

Le Propriétaire doit valider le Budget dans les 40 jours suivant la présentation dudit Budget par Gestionnaire. À l'issue de cette période, la validation du Propriétaire sera réputée acquise à moins que le Propriétaire n'envoie au Gestionnaire une objection écrite indiquant les motifs de son refus. Dans ce cas, les deux parties doivent se rencontrer dans les 30 jours afin de parvenir à un accord amiable concernant ce budget. Toutefois, si au terme de cette période de 30 jours, le Propriétaire et le Gestionnaire n'ont pu se mettre d'accord sur les éléments contestés, le Gestionnaire exploitera l'Hôtel sur la base (i) du Budget annuel de l'Année fiscale en question pour les catégories non en litige et (ii) du Budget annuel de l'Année fiscale précédente pour les catégories en litige. »

(caractères gras ajoutés par le Tribunal)

262. En l'espèce, il apparaît que le budget de 2007 a été validé par [la défenderesse] en l'état, ou tout du moins tacitement validé à l'issue de la période de 40 jours. En effet, le dossier ne contient pas trace d'une quelconque objection de la part [de la défenderesse] dans ce laps de temps. Il en résulte que la contestation est forclose.

263. Par ailleurs, sur la question de savoir si [la demanderesse] avait le droit de contracter avec des prestataires de services de marketing par le biais de sa filiale à 100% la Société [B] ⁶¹, le Tribunal observe que [la demanderesse] bénéficiait d'une large autonomie pour réaliser la promotion marketing. Dès lors, en l'absence d'une clause contraire, on ne voit pas sur quelle base il lui serait interdit de traiter via sa filiale locale [B] pour les besoins du marketing des Hôtels. De surcroît, il appert de la lecture des factures concernées […] qu'il s'agit bien de montants facturés en contrepartie de services marketing fournis aux Hôtels dont a concrètement bénéficié [la défenderesse]. Le Tribunal considère dès lors que [la défenderesse] ne saurait se prévaloir d'un préjudice causé par des services dont il a bénéficié, sauf à démontrer que le prix payé pour ces services était supérieur à celui du marché ou excessif pour d'autres raisons. Or [la défenderesse] n'a pas établi ni même allégué ce fait.

264. Sur la base de ces considérations, le Tribunal considère que ces griefs ne justifient pas la résiliation des trois hôtels concernés.

• La demande reconventionnelle [de la défenderesse]

265. Au vu des déterminations du Tribunal sur l'absence de violation s'agissant de la justification des frais et la conclusion de contrats de marketing via [B], la demande reconventionnelle [de la défenderesse] devra être rejetée.

(iii) Le détachement de certains employés rattachés à d'autres hôtels dans les Hôtels [de la défenderesse] et la facturation des salaires de certains employés expatriés

a) Position [de la défenderesse]

266. [La défenderesse] reproche tout d'abord à [la demanderesse] d'avoir détaché dans les Hôtels, des employés travaillant dans d'autres établissements gérés par [A] sans son autorisation et de lui avoir facturé leurs salaires (Mémoire en Réponse […]) pour un montant évalué à […] Pour [la défenderesse], ces agissements constituent une violation de l'article 9.1 des Contrats, qui prescrit en particulier que :

[…] les politiques de recrutement, de rémunération, d'intéressement et d'octroi d'autres avantages en nature doivent être soumises à l'approbation du propriétaire à l'occasion de chaque procédure budgétaire annuelle.

267. [La défenderesse] reproche ensuite à [la demanderesse] d'avoir « procéd[é] à la facturation des salaires de son personnel expatrié alors que le salaire des expatriés est directement payé par les unités concernées ». Pour [la défenderesse], cet agissement constitue un « détournement des fonds [pouvant] même être pénalement qualifiés [sic] d'abus de confiance ». [La défenderesse] quantifie ce « détournement de fonds » à […] et en demande le remboursement, tout en se réservant le droit d'agir au pénal (Commentaires [la défenderesse] sur le Rapport [de l'expert 3]).

b) Position de [la demanderesse]

268. [La demanderesse] soutient que le détachement ponctuel de certains employés travaillant habituellement dans d'autres hôtels gérés par le Groupe [A] ne va pas à l'encontre des articles 9.1(a), 9.1(b), 9.1(c) et 9.1(d) des Contrats.

269. En effet, selon [la demanderesse], le détachement d'employés pour des missions temporaires ne constitue pas un « changement de la politique du recrutement » nécessitant l'autorisation préalable [de la défenderesse]. Au contraire, pour [la demanderesse], le détachement d'employés fait partie d'une politique de mutualisation des ressources dont [la défenderesse] a lui-même profité, puisque les salaires de certains de ses employés étaient parfois également refacturés à d'autres hôtels gérés par le Groupe [A] (Mémoire en Réplique […]).

270. [La demanderesse] précise également que [la défenderesse] avait au préalable approuvé la refacturation des salaires de l'un des employés, […] et qu'en ce qui concerne les salaires des deux autres employés en cause […], ceux-ci s'élèvent à la somme relativement modique de […] (Mémoire en Réplique […]).

271. En ce qui concerne la prétendue facturation par [la demanderesse] des salaires de son personnel expatrié pour un montant total de […], [la demanderesse] réplique qu'il s'agit principalement de refacturations de cotisations sociales de plusieurs salariés expatriés de [la demanderesse], de remboursements de billets d'avion, de frais de carte de séjour et de frais de téléphones […] Selon [la demanderesse], ces dépenses entrent dans le champ de dépenses autorisé par les articles 9.1 et 9.2 des Contrats. [La demanderesse] souligne encore que les autres factures correspondent à la rémunération de services de formation du personnel de [la demanderesse] proposés par [B] et autorisés en vertu l'article 9.1 d) des Contrats.

c) Analyse

272. En premier lieu, le Tribunal examinera la question du détachement de certains employés dans les Hôtels. Le Tribunal étudiera ensuite la question de la facturation de frais engagés pour certains employés expatriés.

• Le détachement de certains employés dans les Hôtels

273. En ce qui concerne la résiliation des Contrats relatifs aux Hôtels [1 et 3], le Tribunal observe que ce grief a été invoqué dans chacune des quatre lettres de résiliation, alors qu'il ne concerne que les Hôtels [1 et 3], à l'exclusion des l'Hôtels [2 et 4]. Par conséquent, ce grief est inopérant pour justifier la résiliation des Contrats pour les Hôtels [2 et 4].

274. Selon les éléments de faits apportés par la demanderesse, trois employés sont visés par ce grief (Mémoire en Réplique […]). Il s'agit en premier lieu de M. […], salarié expatrié employé comme chef de cuisine […] détaché à partir d'avril 2007 à l'Hôtel [1] pour élaborer les cartes des restaurants. Dans un courrier [à la défenderesse] […], [la demanderesse] indique que [ce salarié] « travaille à plein temps [à l'Hôtel 1] et sa refacturation n'est qu'à 17% pour [l'Hôtel 1] depuis avril 2007 » […]

275. En deuxième lieu, il s'agit de M. […] Ce dernier aurait effectué plusieurs missions [aux Hôtels 1 et 3].

276. Enfin, il s'agit de M. […] Ce dernier aurait effectué pour sa part une mission de 9 jours en novembre et décembre 2007 [à l'Hôtel 3].

277. En matière de personnel, les Contrats prévoient les règles suivantes énoncées à l'article 9.1 :

Article 9.1 Personnel

(a) […] le Gestionnaire déterminera le niveau des rémunérations, la politique d'intéressement aux résultats, les conditions de recrutement du personnel, les effectifs et la politique de formation du personnel.

1. La nomination du directeur général sera soumise à l'accord préalable du propriétaire, lequel accord ne pourra être refusé que pour des motifs légitimes

2. Les politiques de recrutement, de rémunération, d'intéressement et d'octroi d'avantages doivent être soumises à l'approbation du propriétaire à l'occasion de chaque procédure budgétaire annuelle»;

(b) Le Gestionnaire définira le nombre, les conditions de recrutement le recrutement et rémunération des employés expatriés jugés nécessaires pour gérer et superviser le fonctionnement de l'hôtel ;

(c) L'ensemble du personnel sera employé par le Propriétaire qui, en tant qu'employeur, sera seul responsable vis-à-vis du personnel du versement des salaires et autres rémunérations quelles qu'elles soient […] »

(g) Le Gestionnaire peut, au nom du Propriétaire, faire appel à des personnes extérieures à l'hôtel ou des sociétés de services dont le savoir-faire s'avère nécessaire […]. »

(caractères gras ajoutés par le Tribunal)

278. En vertu des Contrats, le Gestionnaire dispose d'une large autonomie en ce qui concerne le management du personnel, y compris la possibilité de faire appel à des personnes extérieures. Ce n'est qu'en cas de changement de « politique de recrutement » que l'approbation préalable du Propriétaire est requise. Pour le Tribunal arbitral, l'emploi ponctuel et individuel de personnel ne constitue pas un changement de « politique de recrutement » aux termes de l'article 9.1a), ce terme faisant référence à une stratégie générale et non pas à la gestion quotidienne du personnel.

279. Dès lors, la décision sur l'emploi temporaire de ces trois employés entrait dans les attributions de [la demanderesse] et ne constitue pas une violation d'une « obligation déterminante » des Contrats.

280. De manière surabondante, le Tribunal note qu'à l'époque des faits le principe même de ces détachements semblait avoir été accepté par [la défenderesse], puisque dans un courrier adressé [à la demanderesse] […], ce dernier écrit :

1. Concernant les employés désignés […], [la défenderesse] recommande que leur désignation soit sous forme de détachement et non titularisation, et que [la défenderesse] n'assume pas les conséquences de leur ancienneté dans d'autres hôtels ou à [la demanderesse] ou toute autre société sous n'importe qu'elle forme.

281. Il résulte de ce qui précède que la résiliation des Contrats pour les Hôtels [1 et 3] est fautive, l'article 21.1a) étant inopérant en l'espèce. Le Tribunal rejettera par conséquent la demande reconventionnelle pour un préjudice évalué à […]

•La facturation de frais engagés pour certains employés expatriés

282. En premier lieu, le Tribunal observe que ce grief a été invoqué dans chacune des quatre lettres de résiliation, bien que l'Hôtel [4] n'ait pas été concerné, celui-ci étant fermé à cette période pour cause de travaux. Par conséquent, ce grief est inopérant pour justifier la résiliation du Contrat avec l'Hôtel [4].

283. De la lecture des factures contestées par [la défenderesse] […], il ressort qu'il s'agit de frais relatifs à des transports du personnel (billets d'avion […], location de voiture […]), des frais de téléphone, de carte de séjour, de cotisations sociales et de formation.

284. Aux yeux du Tribunal, ces frais sont des frais professionnels couverts par l'article 9 des Contrats qui stipule en partie que :

Art. 9.1 (b) : Le Gestionnaire définira le nombre, les conditions de recrutement le recrutement et rémunération des employés expatriés jugés nécessaires pour gérer et superviser le fonctionnement de l'hôtel. Les salaires (y compris les cotisations patronales, les allocations chômage, les primes d'assurance vie, accident et maladie, les cotisations sociales, de retraites etc…) dus aux employés expatriés de l'hôtel seront versés conformément à la législation des changes en vigueur directement aux employés expatriés ou à leur entreprise s'ils sont mis à la disposition de l'hôtel par une entreprise. […]

Art. 9.1 (d) : Les frais suivants seront considérés comme des dépenses d'exploitation de l'hôtel : […]

Les frais de déménagement et d'installation des expatriés et de leur famille au début et au terme de leur contrat de travail ainsi que le coût des billets d'avion pour leurs congés annuels.

Les frais de formation, y compris le coût des supports de formation nécessaires aux formations internes, les dépenses de transport, d'hébergement et de formation de stagiaires à l'extérieur de leur pays d'origine, le coût des formations spéciales destinées aux expatriés dont l'objectif est de former tout le personnel local aux nouvelles méthodes indispensables au développement de l'Hôtel conformément au budget annuel »

(caractères gras ajoutés par le Tribunal)

285. Par ailleurs, l'obtention de cartes de séjours pour le personnel figure comme une obligation du Propriétaire, comme l'indique l'article 2 du Contrat :

Le Propriétaire déclare et garantit ce qui suit :

[…]

2.1 Toutes les autorisations gouvernementales et tous les permis, licences ou autorisations requis pour construire, utiliser, gérer l'hôtel ont été obtenus et sont et resteront en vigueur durant toute la Période d'exploitation.

286. Au vu de ces considérations, le Tribunal considère que l'engagement de ces frais professionnels ne constitue pas une violation contractuelle. Par conséquent, le grief invoqué par [la défenderesse] pour résilier les Contrats relatifs aux Hôtels [1, 2 et 3] n'est pas fondé. En l'absence de violation contractuelle imputable à [la demanderesse], la demande [de la défenderesse] visant au remboursement de la somme de […] représentant des frais engagés pour certains employés expatriés devra être rejetée.

(iv) Le transfert tardif du Résultat Brut d'Exploitation (« RBE ») sur le compte du Propriétaire

a) Position [de la défenderesse]

287. [La défenderesse] reproche à [la demanderesse] de lui avoir réglé le RBE avec un retard significatif, violant ainsi l'article 14.4 des Contrats selon lequel :

Chaque mois, le Gestionnaire transférera sur un compte bancaire ouvert et géré exclusivement par le Propriétaire, en même temps que le montant des Honoraires de base du Gestionnaire conformément aux dispositions de l'Article 16.2, le solde du Revenu brut d'exploitation du mois précédent après avoir déduit la redevance de base, la redevance sur R.B.E., le montant destiné au compte de renouvellement conformément aux dispositions de l'Article 14.3 et toutes les sommes raisonnablement requises pour le Fonds de Roulement.

Ces paiements seront effectués par le Gestionnaire, par prélèvement sur le compte d'exploitation visé dans l'Article 14.1.

Le Gestionnaire pourra déduire de ces paiements les montants éventuellement dus par le Propriétaire sur le compte courant des livres de l'hôtel.

288. [La défenderesse] réfute l'argument avancé par [la demanderesse] selon lequel le Fonds de Roulement était insuffisant et nécessitait la rétention d'une partie du RBE comme infondé, car aux termes de l'article 14. 2 des Contrats, il reviendrait au Propriétaire et non au Gestionnaire de pallier les difficultés de trésorerie (Mémoire en Réponse […]).

289. Au titre de demande reconventionnelle, [la défenderesse] réclame de ce chef la somme de […]

b) Position de [la demanderesse]

290. [La demanderesse] reconnaît ne pas avoir transféré le RBE sur le compte du Propriétaire dans le délai contractuel, mais le justifie par le fait qu'à la date du 31 décembre 2008, la trésorerie disponible n'était pas suffisante pour répondre aux besoins du fonds de roulement. Par conséquent, le RBE devait être retenu le temps que la trésorerie permette à nouveau de financer les opérations (Mémoire en Réplique […]).

291. À cet égard, [la demanderesse] soutient que cette rétention est expressément autorisée par l'article 14.4 des Contrats:

Chaque mois, le Gestionnaire transférera sur un compte bancaire ouvert et géré exclusivement par le Propriétaire, (…) le solde du Revenu brut d'exploitation du mois précédent après avoir déduit (…) toutes les sommes raisonnablement requises pour le Fonds de Roulement.

292. [La demanderesse] ajoute qu'elle a elle-même consenti à différer l'encaissement de ses propres redevances pour ne pas aggraver ces problèmes de trésorerie (Mémoire en Réplique […]).

c) Analyse

293. Une fois encore, ce grief a été invoqué dans chacune des quatre lettres de résiliation, bien que seuls les Hôtels [1 et 2] soient concernés. Par conséquent, ce grief est inopérant pour justifier la résiliation des Contrats avec les Hôtels [3 et 4].

294. Pour le Tribunal arbitral, l'obligation pour le Gestionnaire de reverser dans un temps raisonnable le RBE au Propriétaire constitue une obligation « déterminante » du Contrat. En effet, dans un contrat de gestion hôtelière l'un des intérêts principaux du Propriétaire est sans aucun doute de toucher les revenus de son investissement. Toutefois, il conviendra d'examiner dans un premier temps si le Contrat prévoit des tempéraments à cette obligation, à savoir le report du transfert du RBE lorsque le fonds de roulement est insuffisant. Dans l'affirmative, il s'agira alors pour le Tribunal de déterminer si le Fonds de Roulement était insuffisant en l'espèce.

• La possibilité pour [la demanderesse] de différer le transfert du RBE sur le compte [de la défenderesse] lorsque le Fonds de Roulement est insuffisant

295. Les Contrats définissent le « Fonds de Roulement » comme « [l']ensemble des fonds nécessaires à l'exploitation continue et efficace de l'hôtel ». Il ne s'agit donc pas d'un critère comptable mais d'un critère subjectif (« exploitation continue et efficace ») laissé à la libre l'appréciation du Gestionnaire.

296. Les règles relatives au Fonds de Roulement sont énoncées aux articles 14.2 et 14.2 des Contrats en ces termes:

14.2 Fonds de Roulement

Le Propriétaire consent à mettre en place et à maintenir pour toute la durée du contrat, dans le compte bancaire visé dans l'Article 14.1, un Fonds de Roulement suffisant pour permettre une gestion continue et efficace de l'hôtel. Le Propriétaire s'engage à compléter le Fonds de Roulement pour répondre aux besoins pouvant résulter d'une perte d'exploitation éventuelle.

14.4 Paiement des bénéfices au Propriétaire

Chaque mois, le Gestionnaire transférera sur un compte bancaire ouvert et géré exclusivement par le Propriétaire, en même temps que le montant des Honoraires de base du Gestionnaire conformément aux dispositions de l'Article 16.2, le solde du Revenu brut d'exploitation du mois précédent après avoir déduit la redevance de base, la redevance sur R.B.E., le montant destiné au compte de renouvellement conformément aux dispositions de l'Article 14.3 et toutes les sommes raisonnablement requises pour le Fonds de Roulement […].

297. Aux termes de l'article 14.4 des Contrats, [la demanderesse] disposait d'un pouvoir exprès qui lui permettait de « déduire du RBE les sommes raisonnablement nécessaires à l'exploitation continue et efficace » des Hôtels lorsque la trésorerie était insuffisante. Le Tribunal note au passage que contrairement à ce que soutient la défenderesse⁶², ce pouvoir n'est pas incompatible avec celui du Propriétaire, lequel peut également pallier les problèmes de trésorerie en complétant le Fonds de Roulement (article 14.2 des Contrats).

• L'état du Fonds de Roulement de 2006 à 2008

298. L'examen de l'Annexe 8 au Rapport [de l'expert 3] semble indiquer que les retards reprochés par [la défenderesse] concernent les RBE des Hôtels [1 et 2] pour la période de janvier 2006 à décembre 2008. L'analyse de l'Annexe 8 révèle également que ces retards sont toujours de 30 jours par mois.

299. Certains éléments du dossier démontrent également que les Hôtels concernés rencontraient des difficultés de trésorerie en 2008. Ainsi, dans un courrier du 26 février 2009, [la demanderesse] informe [la défenderesse] des répercussions négatives de la crise sur les résultats de l'Hôtel [3]:

Dans notre courrier du 3 octobre 2008 nous vous avons fait part de tous les efforts déployés par les équipes [A] dans les hôtels pour optimiser la situation de trésorerie. A la date d'aujourd'hui, seul l'hôtel [3] a un retard de paiement de […] et nous poursuivons nos efforts pour réduire ce montant qui était, nous vous le rappelons, [quatre fois plus important] en septembre dernier.

Nous savons tous que la situation économique actuelle a généré des difficultés financières pour certains de nos clients et rend donc très difficile le travail de recouvrement des créances dans les hôtels. Cette situation se constate partout aujourd'hui dans notre secteur d'activité.

[…]

300. De manière similaire, une lettre envoyée par [la demanderesse] [à la défenderesse] du 9 mars 2009 démontre qu'au 31 décembre 2008, les fonds des Hôtels [1 et 2] présentaient un solde négatif […] :

Ainsi, la situation contractuelle au 31 décembre 2008 s'établit, sur les bases du contrat, comme suit: […]

Au regard de ces soldes, vous pouvez constater que la trésorerie disponible au 31/12/2008 ne permet aucun transfert, tout en vous rappelant, en tant que besoin, que [la demanderesse] a d'ores et déjà consenti un effort en sa qualité de Gestionnaire en différant volontairement l'encaissement de ses redevances malgré les dispositions contractuelles (art. 4 et 16.2), du fait du déficit constaté ci-dessus.

301. Ces éléments concernent l'année 2008. Or les retards s'observent également en 2006 et 2007. Pour ces années, le Tribunal a donc examiné quelle était l'importance des retards accusés. En effet, s'il est vrai que le transfert du RBE est une obligation déterminante, seul un retard d'une certaine importance serait de nature à justifier une résiliation. Or, en l'espèce, le retard accusé est d'une durée raisonnable, puisqu'il ne dépasse pas 30 jours selon les documents produits à l'Annexe 8 du Rapport [de l'expert 3]. Un tel retard s'explique probablement par le temps requis pour le traitement administratif du versement et n'est pas susceptible de fonder une résiliation.

302. En conclusion et sur la base de ces considérations, le Tribunal arbitral considère que la résiliation des Contrats pour les Hôtels [1 et 2] ne peut donc être justifiée sur la base de ce grief. De la même manière, la demande reconventionnelle pour un montant de […] est rejetée, un retard de 30 jours n'étant pas de nature à constituer une faute.

(v) La survenance de vols sur le chantier [de l'Hôtel 4)]

a) Position de [la défenderesse]

303. [La défenderesse] reproche à [la demanderesse] plusieurs vols survenus sur le chantier de rénovation de l'Hôtel [4] alors que [la demanderesse] en était le gérant.

304. Pour [la défenderesse], le fait que l'exécution des travaux de rénovation lui incombe « n'entraîne pas un transfert dans la possession matérielle et juridique de l'hôtel » (Mémoire en Réponse […]). En effet, [la défenderesse] affirme qu'une obligation de surveillance pesait sur [la demanderesse] dès sa prise de fonctions, en vertu de l'article 1137 du COC qui prévoit que « le mandataire répond des choses qu'il a reçues à l'occasion de son mandat ».

305. Outre l'invocation d'un grief de résiliation, [la défenderesse] demande la réparation de son préjudice, sans pour autant le quantifier.

b) Position de [la demanderesse]

306. [La demanderesse] s'oppose à toute responsabilité concernant le vol de câbles électriques survenu sur le chantier [de l'Hôtel 4]. Elle ne s'exprime pas sur les autres objets prétendument volés.

307. En premier lieu, [la demanderesse] soutient que ce matériel de chantier était la propriété des entreprises de construction et que tout vol doit être géré soit au moyen de comptes pro rata, soit au moyen des polices d'assurances couvrant le chantier, notamment la police « tous risques chantier » souscrite par [la défenderesse] en vertu de l'article 12 (a) des Contrats.

308. Par conséquent, [la demanderesse] conteste toute obligation de surveillance et allègue au contraire que seuls [la défenderesse] et les intervenants sur le chantier étaient responsables des risques liés aux travaux. À l'appui de son argumentation, elle invoque les articles 5 et 11.1 des Contrats, qui prévoient que les travaux de rénovation des Hôtels sont à la charge du Propriétaire (Mémoire en Réplique […]).

309. Enfin, [la demanderesse] souligne que le préjudice n'est pas quantifié par [la défenderesse], sans que ce dernier « ne justifie […] en quoi l'évaluation des pertes liées au vol du matériel concerné présenterait des difficultés majeures particulières ». [La demanderesse] demande par conséquent que la demande [de la défenderesse] soit rejetée (Réponse au Rapport [de l'expert 3]).

c) Analyse

310. Tout d'abord, le Tribunal note que ce grief ne concerne que l'Hôtel [4] ; il est donc inopérant pour la résiliation des Contrats concernant les Hôtels [1, 2 et 3].

311. Ensuite, le Tribunal observe qu'alors que la défenderesse invoque la disparition de plusieurs types d'objets, notamment des câbles électriques […] et d'autres équipements de l'hôtel […], la demanderesse ne fait référence qu'au vol de câbles électriques. La disparition d'articles hors câbles électriques n'étant ni admise ni prouvée, le Tribunal n'examinera cette demande que par rapport aux câbles.

312. Ces précisions faites, il est vrai que l'existence de vols peut théoriquement mettre à mal le rapport de confiance entre les parties, qui est l'élément déterminant d'un contrat par excellence. Encore faut-il que les vols soient importants et imputables à la partie contre laquelle ce grief est invoqué.

313. En l'espèce, le vol (dont l'existence n'est pas contestée par [la demanderesse]) porte sur des câbles électriques. Le préjudice allégué n'a pas été quantifié, mais le Tribunal a relevé que, dans un courrier […] la défenderesse mentionnait la disparition de 1100 mètres de câble électrique pour un montant estimé à […] Ce montant n'est cependant justifié par aucune pièce.

314. En tout état de cause, la résiliation d'un contrat de management hôtelier conclu pour dix ans et ayant nécessité des travaux de mise aux normes conséquents ne saurait être justifié au seul motif d'un vol de câbles électriques.

315. À cela s'ajoute qu'encore faudrait-il prouver que la responsabilité du vol est imputable à [la demanderesse]. Or, cette responsabilité n'a pas été démontrée.

316. En effet, en vertu de l'article 5.1 des Contrats, c'est [à la défenderesse] que revient la charge des travaux de mise aux normes [de C] : « […] le Propriétaire s'engage à faire exécuter des Travaux de mise en conformité avec les Standards [de C] conformément au calendrier décrit dans l'Annexe 3 et de façon à perturber le moins possible le fonctionnement de l'Hôtel. Le coût des Travaux de mise aux standards sera à la charge du Propriétaire et ne sera pas considéré comme une dépense d'exploitation pour le calcul des redevances de gestion. »

317. Compte tenu de cette disposition et en l'absence d'une clause expresse mettant la surveillance du chantier à la charge de [la demanderesse], le Tribunal ne peut que conclure que la responsabilité revient [à la défenderesse]. En conséquence, la résiliation ne saurait être justifiée par ces vols et la demande reconventionnelle devra être rejetée.

(vi) La mauvaise gestion de la procédure d'expulsion du locataire d'une boutique à l'Hôtel [4]

a) Position [de la défenderesse]

318. [La défenderesse] soutient que [la demanderesse] a initié une procédure d'expulsion de la Société [M], locataire d'une boutique dans l'enceinte de l'Hôtel [4], en méconnaissance de la Loi du 25 mai 1977 « réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal » (Annexe 1 du Rapport [de l'expert 3], ci-après la « Loi sur le bail commercial »). Par conséquent, [la demanderesse] serait redevable de l'indemnité de libération du local que [la défenderesse] a dû payer afin d'éviter une action en justice du locataire (Mémoire en Duplique […]), soit la somme de […] (Rapport [de l'expert 3]).

b) Position de [la demanderesse]

319. Pour [la demanderesse], l'expulsion de la Société [M] et le paiement par [la défenderesse] d'une indemnité […] qui en a résulté n'est pas imputable à [la demanderesse], et ce pour les raisons suivantes : (1) [la demanderesse] a en vain cherché à obtenir l'avis de [la défenderesse] sur la procédure à suivre ; (2) la procédure d'expulsion a été initiée par M. […] [de la défenderesse] et non par [la demanderesse] ; (3) le contrat de bail n'a pas été rédigé par [la demanderesse] mais par la société […], ancien gestionnaire de l'Hôtel [4] ; (4) [la défenderesse] a choisi de changer d'avocat en cours de procédure, alors que celle-ci était suivie par Maître […] représentant conjointement les intérêts [de la défenderesse] et de [la demanderesse]; (5) l'indemnité a été négociée par [la défenderesse] pour un montant trop élevé, puisqu'il équivaut à 12 années de chiffre d'affaires de la boutique (Mémoire en Réplique […]).

c) Analyse

320. En premier lieu, le Tribunal observe que ce grief de résiliation ne concerne que l'Hôtel [4] et qu'il est donc inopérant pour la résiliation des Contrats relatifs aux Hôtels [1, 2 et 3].

321. Le Tribunal arbitral s'attachera dans un premier temps à déterminer quelles sont les règles applicables à la procédure d'expulsion du locataire et si celles-ci ont été violées en l'espèce. Dans l'hypothèse où la procédure d'expulsion aurait été viciée, il conviendra d'examiner si ce vice de procédure est imputable à [la demanderesse] et si le montant de l'indemnité octroyée à la société [M] fait préjudice [à la défenderesse].

•Violation de la procédure d'expulsion imputable à [la demanderesse]

322. La demanderesse ne semble pas contester l'applicabilité de la Loi sur le bail commercial en ce qui concerne le bail conclu avec la Société [M] ⁶³ […] Ainsi, ces dispositions légales sont impératives et prévalent sur les dispositions contractuelles, en l'espèce l'article 2 du Contrat de bail qui prévoit un préavis de trois mois ⁶⁴.

323. L'article 9 de la Loi sur le bail commercial dispose que :

Le propriétaire a également le droit de refuser le renouvellement du bail pour reconstruire l'Immeuble, à charge de payer au locataire évincé, préalablement à son départ, une indemnité égale à quatre ans de loyer.

Le locataire a le droit de rester dans les lieux aux clauses et conditions du contrat expiré jusqu'au commencement effectif des travaux.

324. En l'espèce, la société [M] était en droit d'obtenir une indemnité légale de quatre ans de loyer en compensation de son expulsion. Or, il semblerait que seul le préavis contractuel de trois mois ait été pris en considération lors de l'avis d'expulsion, sans qu'aucune référence ne soit faite à la possibilité pour la locataire d'obtenir une indemnité légale […], ce qui constitue une violation de la Loi sur le bail commercial.

325. Le vice de procédure étant avéré, il convient à présent de déterminer si cette faute est imputable à [la demanderesse].

326. Aux termes de l'article 9.6 des Contrats, il revient au Gestionnaire d'entreprendre les démarches nécessaires concernant l'annulation ou la résiliation des baux:

Le Gestionnaire, au nom et pour le compte du Propriétaire, se charge de toutes les actions ou poursuites judiciaires jugées raisonnablement nécessaires pour recouvrer les charges, loyers et autres revenus de l'hôtel, ou pour recouvrer les créances de clients, bailleurs ou autres personnes occupant les locaux, ou pour annuler ou résilier un bail, une licence ou une concession en cas de défaillance de la part du locataire, du titulaire de la licence ou du concessionnaire. Le Gestionnaire, au nom et pour Ie compte du Propriétaire, peut avoir recours aux services d'un expert juridique dans le cadre de ces actions. Le Gestionnaire informera le Propriétaire de toute procédure judiciaire engagée au nom et pour le compte de ce dernier afin de lui permettre d'assister le Gestionnaire ou d'intervenir directement dans la procédure. […]

(Caractères gras ajoutés par le Tribunal)

327. Contrairement à ce qu'argumente la demanderesse, le fait que l'erreur ait pu être induite par un possible défaut de rédaction du contrat de bail de la part de l'ancien gestionnaire […] n'a pas d'incidence sur son obligation « d'initier les actions ou poursuites judiciaires jugées raisonnablement nécessaires pour […] annuler ou résilier un bail ». Il revenait donc à [la demanderesse] de s'assurer que la procédure d'expulsion soit effectuée dans les règles prescrites par la Loi sur le bail commercial.

328. [La demanderesse] soutient par ailleurs que [la défenderesse] s'était substituée à elle en prenant l'initiative d'envoyer les deux lettres de résiliation du bail. Elle invoque à ce titre un courrier adressé [à la défenderesse] dans lequel [la demanderesse] explique que « la décision d'envoyer deux lettres au gérant de la Boutique et au gérant du salon de coiffure a été prise par Monsieur […] [de la défenderesse] qui avait l'habitude de traiter directement avec ces deux gérants et plus particulièrement avec la Boutique » […] [La demanderesse] ne rapporte cependant pas la preuve que [celui-ci] avait le pouvoir d'agir au nom [la défenderesse] et qu'il avait reçu un mandat explicite pour s'occuper de la procédure d'expulsion.

329. Au vu de ces éléments, le Tribunal considère que [la demanderesse] a commis une faute dans la mise en œuvre de la résiliation du contrat de bail.

330. La question se pose alors de savoir si le fait pour [la demanderesse] de ne pas avoir mentionné le droit à une indemnité légale est une violation d'une gravité telle qu'elle justifierait la résiliation du Contrat de l'Hôtel [4]. Selon le Tribunal, tel ne peut être le cas, puisque l'indemnité était de toute manière obligatoire en vertu de la Loi sur le bail commercial.

331. Le Tribunal se tourne maintenant vers l'examen de la demande reconventionnelle par laquelle [la défenderesse] réclame le remboursement de l'indemnité versée. Selon le Tribunal, pour que la responsabilité de [la demanderesse] soit engagée de ce chef, le lien de causalité entre le vice de procédure et le préjudice invoqué par [la défenderesse] doit être établi. Or le Tribunal constate qu'il n'en est rien. Le Tribunal relève en effet deux incohérences dans la demande reconventionnelle telle que la formule [la défenderesse] :

332. En premier lieu, il n'existe pas de lien de causalité entre le vice de procédure imputable à [la demanderesse] et l'indemnité consentie par [la défenderesse]. En effet, l'indemnité n'est pas un dommage résultant directement du vice de procédure, puisqu'elle rétribue l'évacuation des lieux. En réalité, le préjudice qui aurait pu résulter du vice de procédure est d'un ordre différent : perte de temps pour débuter les travaux, frais de justice et honoraires d'avocats pour la procédure d'expulsion et les négociations etc. Or, ce n'est pas le préjudice invoqué par [la défenderesse] devant le Tribunal.

333. En deuxième lieu, quand bien même l'indemnité serait conçue comme la conséquence dommageable du vice de procédure, seul un remboursement partiel pourrait être envisagé, le paiement d'une indemnité légale de 4 ans de loyer étant obligatoire en vertu de l'article 9 de la Loi sur le bail commercial.

334. En définitive, le Tribunal conclut que la résiliation du Contrat pour l'Hôtel [4] au motif inopérant d'un vice de procédure d'expulsion est injustifiée et la demande reconventionnelle infondée.

(vii) La mauvaise gestion de deux contrats de location conclus avec la Société [R] et Melle [N].

a) Position [de la défenderesse]

335. [La défenderesse] prétend que [la demanderesse] aurait procédé à la signature de deux contrats de location de locaux au sein de l'Hôtel [1] avec la Société [R] et Melle [N], sans mention de la propriété [de la défenderesse] des fonds de commerce et en employant une mauvaise qualification, soit « contrats de location » au lieu de « contrats de location-gérance », ce qui constituerait une faute.

336. Selon [la défenderesse], cette erreur de qualification entraîne l'application de la Loi sur le bail commercial qui prévoit le paiement d'une indemnité de 4 ans de loyer en cas de résiliation du bail (article 9 de la Loi sur le bail commercial)l. Ainsi, [la défenderesse] pourrait subir un dommage s'il venait à résilier ces contrats à l'avenir (Mémoire en Duplique […]).

337. [La défenderesse] demande donc à titre reconventionnel le paiement de […] représentant « une indemnité forfaitaire pour risque encouru suite à la rédaction de deux contrats de location et, à titre subsidiaire, de noter que [la défenderesse] conserve son droit d'en réclamer réparation » (Commentaires [de la défenderesse] sur le Rapport [de l'expert 3]).

b) Position de [la demanderesse]

338. À titre préliminaire, [la demanderesse] observe que les arguments [de la défenderesse] selon lesquels (1) [la demanderesse] aurait procédé à la signature d'un contrat de location avec la Société [R] et avec Melle [N] sans mentionner que [la défenderesse] était propriétaire des fonds de commerce et (2) [la défenderesse] serait susceptible de payer une indemnité en cas de résiliation future, constituent une demande reconventionnelle et non pas un motif supplémentaire de résiliation, ce motif n'ayant été invoqué ni lors de la résiliation, ni dans le Mémoire en Réponse à la demande d'arbitrage (Mémoire en Réplique […]).

339. En ce qui concerne les prétendues fautes invoquées par [la défenderesse], [la demanderesse] soutient que la lecture des contrats de bail en question […], et plus particulièrement de leurs Préambules ⁶⁵ ainsi que des articles 6 66et 17 ⁶⁷, démontre qu'ils sont correctement rédigés en ce qu'ils font clairement apparaître que [la défenderesse] est propriétaire des Hôtels et que le locataire ne dispose d'aucun droit sur la clientèle et le bail. Il appert également de ces contrats que la résiliation des Contrats de gestion des Hôtels entraîne également la résiliation de plein droit des contrats de location, sans que le locataire puisse prétendre à une quelconque indemnité ou réparation (Mémoire en Réplique […]).

340. Enfin, dans sa Réponse au Rapport [de l'expert 3], [la demanderesse] conteste tout préjudice qu'elle qualifie de « futur et incertain » (Réponse au Rapport [de l'expert 3]).

c) Analyse

•La résiliation du Contrat relatif à l'Hôtel [1]

341. En premier lieu, le Tribunal observe que ce grief ne concerne que l'Hôtel [1] et qu'il est donc inopérant pour la résiliation des Contrats relatifs aux Hôtels [2, 3 et 4].

342. En ce qui concerne le Contrat avec l'Hôtel [1], le Tribunal considère que sa résiliation pour le grief en question est infondée car il n'a pas été invoqué dans la lettre de résiliation du 2 avril 2009 […] qui reprend les griefs mentionnés dans les lettres [de la défenderesse] du 11 février 2009 […], du 16 février 2009 et du 16 mars 2009 […] :

La direction [de la défenderesse] vous a fait part des manquements enregistrés au niveau du respect des engagements contractuels en l'occurrence :

Manquement au niveau de la refacturation de la ristourne arrière accordée par les fournisseurs

Manquements liés à la non-justification des charges de commercialisation

Manquements relatifs à la facturation des salaires des expatriés et des employés nouvellement rattachés aux hôtels [de la défenderesse]

Le non-paiement du résultat brut d'exploitation dans les délais contractuels

Incidents de vol survenus [à l'Hôtel 4]

Faire supporter au propriétaire le paiement de l'indemnité pour libération de local.

343. Selon le Tribunal, la pertinence d'un motif de résiliation s'apprécie au moment de la résiliation et non a posteriori, sauf lorsque celui-ci était caché au moment de la résiliation et découvert par la suite. Or, ce motif a été soulevé la première fois par [la défenderesse] dans son Mémoire en Réponse du 28 avril 2010 […], sans que [la défenderesse] allègue ne pas avoir été en mesure de connaître cet élément au moment de la résiliation.

344. Il s'ensuit que le grief invoqué ne saurait justifier la résiliation du Contrat concernant l'Hôtel [1].

•La demande reconventionnelle

345. Un préjudice n'est réparable que s'il est né, actuel et certain. Or en l'occurrence il semble que les contrats de bail n'aient pas été résiliés, de sorte que le préjudice n'est pas né et actuel.

346. De surcroît, le risque que [la défenderesse] doive payer une indemnité en cas de résiliation des contrats de bail est incertain, voire nul, puisque l'article 9 de la Loi sur le bail commercial qui prévoit une indemnité en cas d'éviction (Rapport [de l'expert 3]) ne s'applique pas aux contrats de bail en cause […] Au niveau contractuel ce risque est également nul, puisque les contrats prévoient expressément l'absence de paiement d'une indemnité en cas de résiliation.

-L'inapplicabilité de la Loi sur le bail commercial

347. En vertu de son article 1, la Loi sur le bail commercial, « s'appliqu[e] aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité pendant deux années consécutives au moins, que ce fonds appartiennent à un commerçant, à un industriel ou à un artisan ».

348. Or, l'article 6 des contrats de bail concernés […] prévoit une dérogation expresse à la législation sur le bail commercial de telle sorte que celle-ci ne trouve pas à s'appliquer :

D'un commun accord entre les parties, le Locataire reconnaît expressément qu'il n'a pas de clientèle propre. De ce fait, il ne pourra pas prétendre à aucun droit au bail, niau bénéfice des dispositions de la législation sur les baux commerciaux. […]

([…] caractères gras ajoutés par le Tribunal)

349. Il résulte de ces dispositions qu'en l'absence d'une clientèle propre du locataire constituant un fonds de commerce, les règles énoncées par la Loi sur le bail commercial ne trouvent pas à s'appliquer aux contrats d'espèce. En effet, pour reprendre les termes du Professeur Ben Ammou cité par la demanderesse, « [l]a règle est donc clairement posée par la Cour de cassation : l'exploitant d'un commerce implanté dans l'enceinte d'une entreprise qui a ses propre clients n'a pas de clientèle propre » ⁶⁸.

350. Il est d'ailleurs probable que [la demanderesse] ait tenu à insérer cette clause expresse suite aux difficultés rencontrées précédemment avec l'éviction de la Société [M], locataire à l'Hôtel [4] (voir grief (vi) traité plus haut).

- La présence d'une clause contractuelle excluant toute indemnité

351. De même, l'article 17 des contrats de location écarte toute indemnisation au niveau contractuel :

De convention expresse entre les parties […], le présent contrat est résilié de plein droit et sans besoin de notification d'un préavis, même avant l'expiration de son terme, en cas où le contrat de gestion de [la défenderesse] avec [la demanderesse] est résilié pour quelque motif que ce soit. Le locataire ne peut prétendre dans ce cas à aucune indemnité ni réparation.

(caractères gras ajoutés par le Tribunal)

352. En conclusion, en l'absence de préjudice né, actuel et certain, le Tribunal rejette la demande reconventionnelle [de la défenderesse] d'un montant de […]

(viii) La facturation de charges non prévues dans le mandat de gestion ou n'ayant aucun rapport avec [la défenderesse]

a) Position [de la défenderesse]

353. D'après [la défenderesse], l'audit réalisé par son expert dans le cadre de cet arbitrage a révélé « l'existence de charges qui ont été supportées par les unités [de la défenderesse] alors qu'elles ne sont pas prévues dans les mandats de gestion » […] (Commentaires [de la défenderesse] sur le Rapport [de l'expert 3]).

354. [La défenderesse] ajoute qu'il a « relevé l'existence de plusieurs factures portant le nom d'entités autres […] et soutient que « [c]ette pratique peut occulter et éluder certaines dépenses réalisées pour le compte d'autres unités qui ne sont pas la propriété [de la défenderesse] » ou donner lieu à un « risque fiscal ». [La défenderesse] conclut enfin que cette pratique constitue en tout état de cause une « faute grave de gestion » (Rapport [de l'expert 3]).

355. Dans ses commentaires joints au Rapport [de l'expert 3], [la défenderesse] fait valoir un préjudice s'élevant à […] (Commentaires [de la défenderesse] sur le Rapport [de l'expert 3]).

b) Position de [la demanderesse]

356. En premier lieu, [la demanderesse] souligne que ce chef de préjudice ne figure pas au nombre des montants réclamés par [la défenderesse] au titre de son préjudice matériel (Réponse au Rapport [de l'expert 3]).

357. Par souci d'exhaustivité, [la demanderesse] fait cependant valoir que les factures produites par [la défenderesse] à l'appui de sa demande ont un lien avec les Contrats et les Hôtels en ce qu'elles portent sur des « prestations de réparation effectuées par des prestataires extérieurs, sur certains locaux faisant partie de l'enceinte de l'hôtel [1] […], ou des prestations effectuées pour l'hôtel [4] […] Pour [la demanderesse], ces factures sont donc comprises dans l'objet des Contrats et peuvent par conséquent donner lieu à une refacturation, conformément à l'article 10.1 des Contrats (Réponse au Rapport [de l'expert 3]).

c) Analyse

•La résiliation des Contrats

358. Le Tribunal note que ce grief n'a pas été invoqué dans la lettre de résiliation du 2 avril 2009 […] qui reprend les griefs mentionnés dans les lettres [de la défenderesse] du 11 février 2009 […], du 16 février 2009 et du 16 mars 2009 […]

359. Comme l'a déjà énoncé le Tribunal plus haut, la pertinence d'un motif de résiliation s'apprécie au moment de la notification de la résiliation et non a posteriori, sauf lorsque celui-ci était caché au moment de la résiliation et découvert par la suite. Or, ce motif a été soulevé la première fois par [la défenderesse] dans le Rapport [de l'expert 3], sans que [la défenderesse] allègue ne pas avoir été en mesure de connaître cet élément au moment de la résiliation.

360. Il s'ensuit que le grief invoqué est inopérant pour justifier la résiliation des Contrats.

•La demande reconventionnelle

361. Le Tribunal note que [la défenderesse] n'a pas reporté ce chef de réparation dans le récapitulatif de ses demandes figurant [dans] ses commentaires sur le Rapport [de l'expert 3]. Il estime toutefois que ce serait faire preuve d'un formalisme excessif que de déclarer la demande reconventionnelle irrecevable de ce seul fait. En conséquence, le bien-fondé de la demande sera néanmoins examiné.

362. Le Tribunal a revu les factures en litige et considère que certaines d'entre elles entrent dans le champ des dépenses de « travaux d'entretien » visées par l'article 10.1 des Contrats (factures relatives à des équipements de bricolage : « liquide étanche multi toit », « fibre de verre », « verre fumé biseauté », « rebobinage STATOR », « soudure de contre vis avec tournage », « réparation pampe [sic] submersible [sic], réparation mixer etc.). D'autres entrent dans le champ des « achats de fournitures » visés par l'article 9.2 des Contrats (« tapisserie chaise », « coussin », « confection de chevalet pour buffet » etc.), ou encore dans celui de frais de marketing visé par l'article 9.3 des Contrats (« double verre pour affiche », « impression carte de visite », « impression carte bar », « impression carte room », « impression carte door », « impression dépliant » etc.).

363. Quant aux bénéficiaires de ces prestations, il apparaît des pièces qu'il s'agit bien des Hôtels [de la défenderesse], principalement des Hôtels [1 et 4] pour les raisons suivantes :

- le timbre de paiement de l'Hôtel [4] figure sur les factures […] ;

- la plupart des factures contenant les mentions [de A ou C] proviennent d'entreprises situées à Tunis. Or, au moment des faits, l'Hôtel [4] et l'Hôtel [1] étaient les seuls hôtels à Tunis à être gérés sous la marque [C] ;

- concernant les factures libellées à l'ordre de l'ambassade [d'un pays du Moyen Orient], le Tribunal considère qu'il s'agit probablement d'une erreur de rédaction, le seul lien possible étant celui avec [la défenderesse].

364. Au vu de ces éléments, le Tribunal rejette la demande reconventionnelle.

(ix) Le détournement de matériel appartenant [à la défenderesse]

a) Position [de la défenderesse]

365. [La défenderesse] allègue l'existence d'un détournement d'équipements hôteliers de l'Hôtel [4] (verres, seaux et flûtes à champagne, cuillères sheffing, etc) au mois de décembre 2008, qui se serait effectué au profit [d'un autre hôtel] géré par [la demanderesse] (Rapport [de l'expert 3]). [La défenderesse] a indiqué se réserver le droit d'évaluer ultérieurement le montant du préjudice subi (Commentaires [de la défenderesse] sur le Rapport [de l'expert 3]).

b) Position de [la demanderesse]

366. [La demanderesse] fait objection à une éventuelle évaluation ultérieure du dommage, estimant que « les soi-disant détournements se seraient déjà produits il y a plus de deux ans, et que la Défenderesse ne justifie pas pourquoi il y aurait une quelconque difficulté à estimer la valeur de ces articles pourtant très communs jusqu'à aujourd'hui » (Réponse au Rapport [de l'expert 3]).

c) Analyse

•La résiliation du Contrat relatif à l'Hôtel [4]

367. En premier lieu, le Tribunal observe que ce grief ne concerne que l'Hôtel [4] et qu'il est donc inopérant pour la résiliation des Contrats relatifs aux Hôtels [1, 2 et 3].

368. En ce qui concerne le Contrat pour l'Hôtel [4], le Tribunal considère que la résiliation pour le grief en question est infondée, car il n'a pas été invoqué dans la lettre de résiliation du 2 avril 2009 […] qui reprend les griefs mentionnés dans les lettres [de la défenderesse] du 11 février 2009 […], du 16 février 2009 et du 16 mars 2009 […]

369. Comme auparavant, il faut souligner ici aussi que la pertinence d'un motif de résiliation s'apprécie au moment de la notification de la résiliation et non a posteriori, sauf à ce celui-ci ait été caché au moment de la résiliation et ait été découvert par la suite. Or, ce motif a été soulevé la première fois par [la défenderesse] dans le Rapport [de l'expert 3], sans que [la défenderesse] allègue ne pas avoir été en mesure de connaître cet élément au moment de la résiliation.

370. Il s'ensuit que le grief invoqué est inopérant pour justifier la résiliation du Contrat relatif à l'Hôtel [4].

•La demande reconventionnelle

371. Le Tribunal estime la demande reconventionnelle infondée au double motif que :

- la preuve du détournement n'est pas rapportée par [la défenderesse], les documents fournis à l'appui de sa demande (Rapport [de l'expert 3]) n'établissant pas l'existence d'un détournement de matériel ;

- le préjudice allégué n'est pas toujours quantifié à ce stade de la procédure, alors que son évaluation ne présente pas de difficulté compte tenu du caractère standard des articles dont il est question et qu'il était évident au vu du calendrier procédural qu'il n'y aurait pas de phase ultérieure d'évaluation du dommage.

(x) Le relogement de clients à l'Hôtel [3] à des tarifs réduits

a) Position [de la défenderesse]

372. [La défenderesse] estime enfin avoir subi un dommage résultant du délogement de clients [d'autres hôtels] gérés par [A] en raison d'un surbooking, à l'Hôtel [3] pour un prix identique, alors que l'Hôtel [3] est un hôtel cinq étoiles d'une catégorie supérieure.

373. [La défenderesse] indique que le montant du préjudice subi sera évalué ultérieurement (Commentaires [de la défenderesse] sur le Rapport [de l'expert 3]).

b) Position de [la demanderesse]

374. [La demanderesse] répond que « bien que les [autres hôtels] d'appartiennent [sic] pas [à la défenderesse], le relogement de touristes a permis d'assurer et d'augmenter le taux de remplissage ainsi que le chiffre d'affaires du [3]. [La défenderesse] ne saurait donc se prévaloir d'un quelconque préjudice » (Réponse au Rapport [de l'expert 3]).

c) Analyse

•La résiliation du Contrat relatif à l'Hôtel [3]

375. En premier lieu, le Tribunal observe que ce grief ne concerne que l'Hôtel [3] et qu'il est donc inopérant pour la résiliation des Contrats relatifs aux Hôtels [1, 2 et 4].

376. En ce qui concerne le Contrat pour l'Hôtel [3], le Tribunal considère que la résiliation pour le grief en question est infondée car il n'a pas été invoqué dans la lettre de résiliation du 2 avril 2009 […] qui reprend les griefs mentionnés dans les lettres [de la défenderesse] du 11 février 2009 […], du 16 février 2009 et du 16 mars 2009 […]

377. Une fois encore, le Tribunal ne peut que répéter la pertinence d'un motif de résiliation s'apprécie au moment de la notification de la résiliation et non a posteriori, sauf à ce que celui-ci ait été caché au moment de la résiliation et ait été découvert par la suite. Or, ce motif a été soulevé la première fois par la défenderesse] dans le Rapport [de l'expert 3], sans que [la défenderesse] allègue ne pas avoir été en mesure de connaître cet élément au moment de la résiliation.

378. Il s'ensuit que le grief invoqué est inopérant pour justifier la résiliation du Contrat relatif à l'Hôtel [3].

•La demande reconventionnelle

379. La différence de prix entre les tarifs pratiqués [aux autres hôtels] et ceux de l'Hôtel [3] n'est pas contestée par [la demanderesse]; elle ressort clairement de la correspondance interne entre les gérants des hôtels en cause. Ainsi, dans un courriel adressé […] par [le] gérant de l'Hôtel [3] à [la] gérante [d'un des autres hôtels], celui-ci indique que : « le prix appliqué à [l'un des autres hôtels] ne couvre même pas la ventilation de la nourriture au [3] sans prendre en considération le forfait boissons !!!!! » (Rapport [de l'expert 3]).

380. De la même manière, [la demanderesse] ne semble pas contester que le délogement des clients soit dû au surbooking [des autres hôtels], ce qui ressort également de la correspondance produite. Ainsi, dans un courriel […] intitulé « over booking [dans d'autres hôtels] » et adressé [au] gérant de l'Hôtel [3]) par [la] gérante [d'un des autres hôtels], celle-ci écrit que : « Nous lançons cette action auprès des clients pour plusieurs raisons : ( refus catégorique de certaines TO / délogement et stop sale ; ( situation de surbooking alarmante : - 40 chambres à partir du 5, et - 59 à partir du 11 ». (Rapport [de l'expert 3])

381. Par ailleurs, la correspondance révèle que l'Hôtel [3] était également en situation de surbooking à ces périodes (juillet 2006 et juin 2007), de sorte que certaines réservations au prix cinq étoiles de l'Hôtel [3] n'ont probablement pas pu être honorées. Ainsi dans un courriel daté […] intitulé « RE : DELOGEMENT CE JOUR […] » adressé à [la] gérante [d'un des autres hôtels], [le] gérant de l'Hôtel [3] souligne la situation de surbooking de l'Hôtel [3] : « Je viens de recevoir à l'instant le délogement de [l'un des autres hôtels] malgré mon email, il s'agit de 5 chambres que j'ai accepté mais je tiens à vous préciser que c'est au 22/06/07 départ le samedi étant donné que je suis en surbook […] ». (Rapport [de l'expert 3], caractères gras dans l'original)

382. Dès lors, [la demanderesse] aurait commis une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité. Cependant, en l'absence de toute quantification du préjudice, le Tribunal ne saurait faire droit à la demande reconventionnelle. A titre accessoire, le Tribunal note par ailleurs que le dommage subi est nécessairement limité, puisque le délogement a concerné un nombre restreint de chambres (4 chambres en juillet 2006 et 5 chambres en juin 2007) et qu'il s'agissait d'une opération ponctuelle et exceptionnelle. En effet, dans un email […] adressé [au] Directeur général [de A]) et [au] gérant de l'Hôtel [3], [la] gérante [d'un des autres hôtels] écrit : « Merci de noter que ces 4 chambres seront les dernières à être délogées sur [l'Hôtel 3]. Il s'agissait uniquement dune [sic] opération ponctuelle. […] » (Rapport [de l'expert 3], caractères gras dans l'original)

383. En guise de conclusion générale

- le Tribunal juge la résiliation anticipée des Contrats injustifiée. Par conséquent, [la demanderesse] est fondée à recevoir la réparation du préjudice subi.

- le Tribunal admet néanmoins les demandes reconventionnelles suivantes :

- la demande reconventionnelle relative au remboursement de ristournes non reversées par [la demanderesse] (3^ème et 4^ème trimestres 2008), pour un montant de […]

- La demande reconventionnelle relative au remboursement de la quote-part de 30% retenue par [la demanderesse] jusqu'au 3^ème trimestre 2007, pour un montant de […]

et il rejette les autres.

F. Les préjudices allégués par les parties

Les préjudices invoqués par [la demanderesse]

384. Suite à la résiliation abusive des Contrats par [la défenderesse], [la demanderesse] affirme avoir subi un préjudice comprenant les sommes dues par la défenderesse au titre des factures et primes d'assurances impayées lors de la résiliation (a); le gain manqué de [la demanderesse] jusqu'à fin décembre 2015 (b) et l'atteinte à l'image de [la demanderesse] et du groupe [A] (c).

a) Les redevances de gestion pour le 4^ème trimestre de 2008 et les mois de janvier à mars 2009 et frais et primes d'assurances dues au moment de la résiliation

(i) Position de [la demanderesse]

385. [La demanderesse] réclame le paiement de sommes qui étaient impayées au jour de la résiliation malgré ses relances […], pour un montant total de […], et dont le détail s'établit comme suit (Mémoire en Demande […]) :

1. un montant de […] incluant les frais et redevances de gestion [pour le 4^ème trimestre de 2008 et les mois de janvier à mars 2009 […]], ainsi que diverses charges d'exploitation avancées par [la demanderesse] pour le compte du Propriétaire :

S'agissant de l'Hôtel [1], […], dont […] au titre des redevances de gestion et […] au titre des charges d'exploitation […]

S'agissant de l'Hôtel [3] : […], dont […] au titre des redevances de gestion et […] au titre des charges d'exploitation […]

S'agissant de l'Hôtel [2] : […], dont […] au titre des redevances de gestion et […] au titre des charges d'exploitation […]

2. Par ailleurs, [la défenderesse] est redevable d'un montant de […] correspondant aux primes d'assurance appelées auprès de [la demanderesse] […]

(ii) Position [de la défenderesse]

386. [La défenderesse] invoque la nullité des Contrats pour contester le paiement des sommes réclamées par [la demanderesse] (Mémoire en Réplique […]). À titre subsidiaire et dans l'hypothèse où le Tribunal conclurait à la validité des Contrats, [la défenderesse] reconnaît devoir la somme de […] (Tr. Plaidoiries […]).

(iii) Analyse

387. Le Tribunal a conclu que les Contrats étaient valables. Pour cette hypothèse, [la défenderesse] a reconnu devoir le montant réclamé. Celui-ci sera donc alloué pour un montant total de […]

388. Le Tribunal observe que le montant alloué de […] comprend des redevances de gestion pour les mois de janvier, février et mars 2009, ainsi qu'il ressort du Mémoire en Demande […] et de la Pièce […]

389. Le montant total des redevances dues pour les mois de janvier, février et mars 2009 s'élève à […] Or, dans sa demande séparée visant la réparation du gain manqué, [la demanderesse] réclame le remboursement des redevances sur l'ensemble de l'année 2009 sans déduire les redevances du premier trimestre, qui font déjà l'objet de la présente demande et sont admises par le Tribunal.

390. Par conséquent, dans son calcul du gain manqué pour 2009, le Tribunal déduira la somme de […] des redevances pour l'ensemble de l'année, puisqu'il s'agit du même dommage, qui ne saurait faire l'objet d'une double réparation (voir ci-dessous la partie sur le gain manqué).

b) Le gain manqué

(i) Position de [la demanderesse]

391. [La demanderesse] réclame la réparation du gain manqué causé par la résiliation des Contrats et fonde sa demande sur l'article 278 alinéa 1 COC⁶⁹ qui prévoit la réparation du « gain manqué ».

392. [La demanderesse] sollicite le paiement des sommes qui auraient dû lui être versées au titre des redevances de gestion et de marque jusqu'au 31 décembre 2015 (terme des Contrats). Le montant total des sommes réclamées au titre de gain manqué s'élève à […] pour la période de 2009 jusqu'au 31 décembre 2015 (Commentaires sur le gain manqué […]).

393. [La demanderesse] rappelle qu'en vertu des Contrats (articles 6.2. et 16), elle recevait une rémunération sous forme de trois redevances :

- la redevance de marque (1,5 % du revenu brut de l'hôtel)

- la redevance de base (2 % du revenu brut de l'hôtel)

- la redevance sur RBE (9 % du RBE).

394. [La demanderesse] présente le détail de ses prétentions dans des tableaux récapitulatifs figurant dans ses Commentaires sur le gain manqué […] et invoqués lors de sa plaidoirie […] Ces tableaux sont reproduits ci-dessous […]

395. Concernant les années 2006 à 2008, [la demanderesse] a indiqué lors de sa plaidoirie finale que les chiffres utilisés étaient extraits des chiffres d'affaires réellement enregistrés pour ces années (Tr. Plaidoiries […]). [La demanderesse] précise qu'en ce qui concerne l'Hôtel [4], aucun chiffre d'affaires n'a été reporté pour la période de 2007 à 2009, l'hôtel ayant été fermé pendant cette période (Tr. Plaidoiries […]).

396. Pour les années 2009 et suivantes, [la demanderesse] détaille sa méthode de projection comme suit :

Pour l'année 2009 :

1. Pour les hôtels [1, 2 et 3]: [La demanderesse] s'est basée sur les performances réelles de ces hôtels en 2008. Par prudence, en raison de la crise financière une croissance nulle du Chiffre d'Affaires HT et du RBE a été retenue.

2. Pour l'hôtel [4]: Compte tenu de sa fermeture en 2007 et 2008 et de la rénovation complète réalisée, les performances retenues sont basées sur le Business Plan […] prévoyant une ouverture fin juin 2009. Ces performances sont caractéristiques d'un hôtel en ouverture, le TO n'étant que de 35 % en moyenne sur les 6 mois compte tenu d'un démarrage progressif.

Pour les années 2010 à 2015 :

1. Pour les hôtels [2 et 3]: [La demanderesse] a appliqué un taux de croissance annuel de 6 % du Chiffre d'Affaires HT (CA HT).

2. Pour l'hôtel [1], le même taux de croissance a été retenu combiné à un retour à pleine capacité de 425 chambres rénovées à compter de 2012. Le rapport RBE/CA HT est fixé quant à lui, à 25% selon une hypothèse conservatrice qui se base sur les 21% obtenus fin 2008 et légèrement impactés à la hausse du fait des nouvelles stratégies commerciales adaptées au repositionnement des hôtels, des mesures de gestion engagées et de l'augmentation des capacités de chacun des hôtels.

3. Pour l'hôtel [4] : [La demanderesse] a appliqué un taux de croissance annuel de 6 % du Chiffre d'Affaires HT (CA HT) à partir du CA HT du Business Plan en 2010. Dans ce dernier, le Prix Moyen présenté […] est tout à fait en ligne avec le repositionnement du produit et raisonnable en comparaison avec son prix de vente actuel […] Les ratios RBE I CA HT sont quant à eux identiques à ceux figurant dans le Business Plan et conformes au niveau de performance d'un hôtel de cette catégorie.

(Commentaires sur le gain manqué […]).

397. En ce qui concerne l'application d'un coefficient de croissance de 6 %, [la demanderesse] soutient qu'il s'agit d'un taux « tout à fait raisonnable eu égard aux performances réelles des hôtels de 2006 à 2008 (croissance de 6,5% par an) » et qui s'aligne sur l'inflation des prix à la consommation en Tunisie de 5 % en 2008 (Commentaires sur le gain manqué […]). [La demanderesse] ajoute que ce taux est d'autant plus justifié que les recettes touristiques ont connu une croissance moyenne de 9,6 % par an de 2004 à 2008.

398. Lors de l'audience de plaidoiries finales, [la demanderesse] a admis que les tableaux produits ne prenaient pas en compte les événements politiques survenus en Tunisie en janvier 2011. Elle a donc indiqué que « le Tribunal pourrait estimer opportun de retenir sur le RBE et le chiffre d'affaires de l'année 2011 seulement 10/12èmes afin d'extraire les deux mois de perturbations » (Tr. Plaidoiries […]).

399. Quant au calcul du RBE, [la demanderesse] indique que les marges de projection de 21 % et 25 % sont raisonnables et tiennent compte de la réalité des hôtels. Au sujet de l'Hôtel [4], [la demanderesse] précise que le RBE de -14%⁷⁰ en 2009 s'explique par le fait que l'hôtel n'a rouvert qu'au mois de juin 2009 (Tr. Plaidoiries […]).

(ii) Position [de la défenderesse]

400. [La défenderesse] s'oppose à l'ensemble des prétentions de [la demanderesse] « en raison de leur caractère incertain et improbable » (Réponse sur le gain manqué […]). [Elle] soutient en effet que seul un préjudice certain peut faire l'objet d'une réparation. Or, pour [la défenderesse], le préjudice allégué est incertain, en raison du risque commercial lié aux perturbations politiques. En ce sens, [la défenderesse] affirme que « la méthode de projection ignore les risques politiques qui détruisent toute possibilité de prévision objective » (Réponse sur le gain manqué […]).

401. Enfin, [la défenderesse] se réfère au Rapport de la Banque centrale de Tunisie pour l'année 2009 […] et souligne l'existence d'une baisse dans les entrées en Tunisie de 3,6%, 13% et 7,3% pour les touristes français, italiens et allemands (Tr. Plaidoiries […]).

(iii) Analyse

402. [La demanderesse] réclame la réparation de son gain manqué, à savoir les redevances qu'elle aurait perçues après la résiliation des Contrats jusqu'à leur terme, soit du 2 avril 2009 au 31 décembre 2015. A titre préliminaire, le Tribunal note que pour l'année 2009, [la demanderesse] a calculé son gain manqué pour l'ensemble de l'année 2009 et non pas à partir du 2 avril 2009 (date de résiliation des Contrats)⁷¹. Or, les redevances de janvier à mars 2009 […] font déjà l'objet d'une demande séparée au titre des factures impayées. Cette demande ayant été admise par le Tribunal, il conviendra de déduire cette somme des redevances allouées par le Tribunal au titre de gain manqué pour 2009 (voir ci-dessous para. 424). Le Tribunal considère en effet qu'en vertu de l'article 278 alinéa 1 COC qui dispose que « les dommages sont la perte effective que le créancier a éprouvé et le gain dont il a été privé qui sont la conséquence directe de l'inexécution de l'obligation », [la demanderesse] est fondée à obtenir réparation de son gain manqué, la perte des redevances de gestion étant la conséquence directe de la résiliation fautive des Contrats par [la défenderesse].

403. La rémunération de [la demanderesse] est composée de trois éléments, à savoir:

- une Redevance de Marque égale à 1,5% du Revenu Brut de l'Hôtel⁷² (article 6.2 des Contrats) ;

- une Redevance de Base égale à 2% du Revenu Brut de l'Hôtel (article 16.1 des Contrats) ;

- une Redevance sur Résultat Brut d'Exploitation (RBE) égale à 9% du RBE (article 16.1 des Contrats).

404. Dans les Contrats, les « Redevances de Gestion » sont définies comme recouvrant la Redevance de Base et la Redevance sur RBE ». Les termes « Redevance de base », « Redevance sur RBE » et « Revenu Brut » sont définis à l'article 1 des Contrats comme suit :

- Redevance de Base: « Pourcentage du Revenu Brut de l'hôtel versé par le Propriétaire en contrepartie des services rendus par le Gestionnaire durant la période d'exploitation. »

- Redevance sur RBE: « Pourcentage du Résultat Brut d'Exploitation de l'hôtel, versé par le Propriétaire au Gestionnaire à titre d'intéressement aux résultats pour chaque année d'exploitation. »

- Revenu Brut: « Tout type de revenu provenant directement ou indirectement de l'utilisation, de la jouissance ou de l'exploitation de l'Hôtel, y compris les revenus provenant des chambres, de la nourriture et des boissons, des activités de loisir et autres activités organisées par l'Hôtel, du nettoyage à sec, du change, du téléphone et du télex et autres revenus (y compris les revenus des bâtiments et des boutiques de l' Hôtel, les loyers et autres paiements des locataires et concessionnaires, mais non les recettes ou bénéfices bruts desdits locataires ou concessionnaires) réglés comptant ou à crédit ainsi que les Paiements anticipés, déterminés selon le Uniform System of Accounts for Hotels, à l'exception toutefois de la taxe sur la valeur ajoutée la taxe du FDCST ou autres taxes de ce type, des droits des usagers, des taxes d'admission, des indemnités d'assurance en cas d'arrêt de l'exploitation ou de p [sic] des loyers, du Capital d'exploitation, des intérêts courus sur le compte de remplacement visé d [sic] l'Article 15.3, des primes ou indemnités d'expropriation, des allocations ou subventions, du produit [sic] la vente de matériel, de mobilier et d'installations ou de toute autre immobilisation de l'Hôtel et Paiements différés. »

405. Le Résultat Brut d'Exploitation (RBE) est défini dans l'Annexe 1 des Contrats comme « la différence entre les produits⁷³et les dépenses d'exploitation⁷⁴ ».

406. Le Tribunal rappelle que les calculs de gain manqué produits par [la demanderesse] s'appuient sur des chiffres réels pour les années 2006 à 2008. Dans sa Réponse sur le gain manqué datée du 27 janvier 2011, [la défenderesse] avait objecté que les chiffres issus du reporting d'[A] utilisés par [la demanderesse] « ne pouv[aient] pas être admis », car l'article 548 du COC prévoit que « nul ne peut se constituer un titre à soi-même » (Réponse au préjudice de gain manqué […]). Par la suite, [la demanderesse] a produit ses comptes audités pour les années 2006 à 2008 dont les chiffres concordent avec le tableau produit dans ses Commentaires sur le gain manqué. Elle s'est à nouveau fondée sur ce tableau lors des plaidoiries finales ⁷⁵.

407. Ayant examiné très attentivement les calculs soumis par [la demanderesse] et l'objection [de la défenderesse] selon laquelle le préjudice réclamé était incertain, le Tribunal estime nécessaire d'opérer certains ajustements afin d'assurer que les dommages alloués pour gain manqué reflètent réellement la perte économique. Les ajustements visent (i) la croissance du chiffre d'affaires, (ii) le rapport RBE / chiffre d'affaires, (iii) le montant des redevances de gestion en découlant, et (iv) les acomptes des redevances futures.

i. L'évolution du taux de croissance du chiffre d'affaires de 2009 à 2015 (Tableau A : Synthèse du chiffre d'affaires)

408. Le tableau suivant⁷⁶ résume la position de [la demanderesse] et fait apparaître en rouge, les conclusions chiffrées du Tribunal adoptées pour les motifs exposés ci-dessous. […]

409. Pour les années 2006 à 2008, le Tribunal admet les taux de croissance utilisés par [la demanderesse], car il s'agit de taux réels étayés par des comptes audités.

410. Pour l'année 2009 et en ce qui concerne les Hôtels [1, 2 été 3], [la demanderesse] retient un taux de croissance du chiffre d'affaires (« CA ») nul, censé refléter l'impact de la crise financière internationale. Le Tribunal considère plus adéquat d'appliquer un taux de -10 %. Ce taux s'aligne sur la baisse de 10 % des nuitées de 2008 à 2009 constatée dans le Rapport de la Banque Centrale de Tunisie pour 2009 […] Concernant le CA de l'Hôtel [4] pour l'année 2009, le Tribunal a également appliqué un taux de croissance négatif de 10 % sur le résultat réalisé en 2006 divisé par deux, l'Hôtel [4] n'ayant été ouvert que six mois sur douze.

411. L'année 2010 marque un retour à une activité touristique « normale » (absence de crise politique ou économique). Pour les années "normales", [la demanderesse] applique un taux de 6 % qui correspond à la moyenne des taux de croissance enregistrés pour les années 2006, 2007 et 2008 (soit 6,5 %) ajustée sur l'inflation des prix à la consommation en Tunisie de 5 % en 2008.

412. Le Tribunal estime qu'il est raisonnable d'admettre que l'activité en 2010 avait retrouvé un niveau semblable à celui de 2008. Cela étant, le Tribunal considère que pour les années où l'activité touristique est « normale », il est juste de retenir un taux moins élevé que 6 %, taux qu'en vertu de son pouvoir d'appréciation en matière de quantification du dommage prévu à l'article 278 alinéa 1 COC ⁷⁷, il fixe à 3 %. Ce taux réduit par rapport au taux réel des années d'avant la crise prend en compte le risque lié à la réalisation de gains futurs, soit des gains postérieurs à la résiliation du contrat et ce particulièrement dans le contexte économique fragilisé que connaît la Tunisie depuis 2009. La correspondance versée au dossier confirme que le tourisme tunisien connaît des difficultés depuis 2008. Dans une lettre à [la demanderesse] […], [la défenderesse] écrit que « [d]epuis octobre 2008, [l'Hôtel 3] a des résultats inférieurs de […] par rapport au budget, la perte est passée de […] à […] entre septembre et octobre. […] Vous nous avez également affirmé […] qu'[A] ne serait pas en mesure de fournir les résultats minimum prévus et budgétés par [A] pour l'année 2008 ». Ces difficultés sont confirmées dans une lettre que [la demanderesse] adresse […] [à la défenderesse] […], dans laquelle elle écrit que « [n]ous savons tous que la situation économique actuelle a généré des difficultés financières pour certains de nos clients et rend donc très difficile le travail de recouvrement des créances dans les hôtels. Cette situation se constate partout aujourd'hui dans notre secteur d'activité ». De même, [la demanderesse] se réfère à un « ralentissement du marché du loisir » dans une lettre […]

413. Pour l'année 2011, [la demanderesse] a indiqué lors des plaidoiries finales que « le Tribunal pourrait estimer opportun de retenir sur le RBE et le chiffre d'affaires de l'année 2011 seulement 10/12èmes afin d'extraire les deux mois de perturbations » (Tr. Plaidoiries […]). En d'autres termes, pour tenir compte des perturbations politiques, [la demanderesse] propose d'appliquer un taux de croissance nul pour les mois de janvier et février 2011 et suggère un retour à une activité « normale » dès le mois de mars 2011 en appliquant son taux de référence de 6 % de mars à décembre 2011.

414. Le Tribunal estime que ces prévisions sont excessivement optimistes. En effet, les répercussions des bouleversements politiques sur le secteur hôtelier ne se limitent pas aux seuls mois de janvier et février, mais s'étendent sur toute l'année 2011. De plus, les conséquences économiques sont beaucoup plus graves qu'une simple absence de croissance du CA pendant deux mois. De l'avis du Tribunal et en vertu de son pouvoir d'appréciation en matière de fixation du montant du dommage, un taux négatif de -60 % par rapport à l'année précédente semble refléter plus fidèlement l'impact négatif considérable qu'ont entraîné les incidents politiques sur l'industrie du tourisme en Tunisie. Les documents produits par [la demanderesse] datés de peu après les événements et censés démontrer la reprise rapide de l'activité n'ont guère convaincu le Tribunal.

415. Pour l'année 2012, [la demanderesse] a appliqué son taux de référence de 6 %, considérant qu'il s'agissait d'une année d'activité touristique normale. Le Tribunal a quant à lui retenu une baisse de -10 % sur le CA de 2010 (tel que calculé par le Tribunal). Une restauration complète de l'activité touristique dès 2012 est en effet peu plausible. En revanche, il est raisonnable de penser qu'après la chute de 2011, le secteur hôtelier connaîtra une progression positive en 2012, sans pour autant retrouver le même niveau de CA qu'en 2010.

416. Pour l'année 2013, [la demanderesse] applique un taux de 6 %, considérant qu'il s'agit d'une année d'activité touristique normale. Le Tribunal estime raisonnable d'admettre que deux ans après la crise, et compte tenu des mesures envisagées par le gouvernement tunisien pour relancer le secteur du tourisme […], le marché retrouvera un niveau semblable à celui de 2010 et a donc repris pour 2013 le même CA qu'en 2010.

417. Pour les années 2014 et 2015, [la demanderesse] applique un taux de 6 %, considérant qu'il s'agit d'années pour lesquelles l'activité touristique sera normale. Le Tribunal est d'accord avec [la demanderesse] pour considérer qu'il s'agit d'années d'activité normale avec une croissance du CA, mais retient un taux de 3 % pour les raisons développées plus haut.

ii. Le rapport RBE/CA de 2009 à 2015 […]

418. Le tableau suivant⁷⁸ présente le calcul de [la demanderesse] ainsi que les corrections du Tribunal en rouge. Les motivations suivent. […]

419. Pour l'année 2009 et s'agissant des Hôtels [1, 2 et 3], [la demanderesse] retient un taux RBE/CA identique à 2008, soit un taux de 21 % censé refléter « une croissance nulle du Chiffre d'Affaires HT et du RBE » […] « en raison de la crise financière (Commentaires sur le gain manqué v). Au sujet de l'Hôtel [4], [la demanderesse] précise que le taux RBE/CA de -14 % s'explique par le fait que l'hôtel n'a rouvert qu'au mois de juin 2009 (Tr. Plaidoiries […]).

420. S'agissant des Hôtels [1, 2 et 3], le Tribunal considère qu'il convient d'appliquer une réduction de 10 % au taux de 21 % à l'instar de la croissance du CA pour la même année. En effet, le Tribunal ayant considéré qu'en 2009 le CA chutait de 10 %, la même réduction doit être appliquée au taux RBE/CA, puisque lorsque le CA chute, le RBE chute de manière proportionnelle, et cette proportionnalité doit être reflétée dans le taux RBE/CA. Ainsi, en appliquant une baisse de 10 % au taux RBE/CA de 2008 (21 %), le Tribunal obtient un taux de RBE/CA de 18,71 %. Pour l'Hôtel [4], le Tribunal a estimé raisonnable de reprendre le taux RBE/CA des autres Hôtels dont il a déduit l'écart entre le taux des autres Hôtels de [la ville] et les autres Hôtels, tel que proposé par [la demanderesse]. En d'autres termes, pour 2009, l'écart est de 35 % (à savoir l'écart entre +21 % et -14 %) ; appliqué au taux de 18,71 % obtenu par le Tribunal, cette déduction aboutit à un taux de -16,29 %, arrondi à -16 %.

421. Pour les années 2010 à 2015 et s'agissant des Hôtels [1, 2 et 3], [la demanderesse] retient un taux RBE/CA constant de 25 % « selon une hypothèse conservatrice qui se base sur les 21 % obtenus fin 2008 et légèrement impactés à la hausse du fait des nouvelles stratégies commerciales adaptées au repositionnement des hôtels, des mesures de gestion engagées et de l'augmentation des capacités de chacun des hôtels » (Commentaires sur le gain manqué […]). En ce qui concerne l'Hôtel [4], [la demanderesse] indique que « les ratios […] sont identiques à ceux figurant dans le Business Plan et conformes au niveau de performance d'un hôtel de cette catégorie » (Commentaires sur le gain manqué […]).

422. S'agissant des Hôtels [1, 2 et 3], le Tribunal a adopté la même méthode que pour l'année 2008 et a donc appliqué aux taux RBE/CA les même taux que pour la croissance du CA (taux du tableau A.) et ce pour chaque année. Le Tribunal obtient donc un taux RBE/CA de 21,41 % pour 2010, 8,56 % pour 2011, 19,27 % pour 2012, 21,41 % pour 2013, 22,05 % pour 2014, et 22,72 % pour 2015. Pour l'Hôtel [4], le Tribunal a adopté la même approche que celle décrite pour l'année 2009 et obtient ainsi un taux RBE/CA de 34 % pour 2010, 25 % pour 2011, 36 % pour 2012, 39 % pour 2013, 40 % pour 2014 et 41 % pour 2015.

iii. Les redevances de gestion du 2 avril 2009 au 31 décembre 2015 […]

423. En conséquence des explications qui précèdent, les montants des redevances de gestion telles que calculées par le Tribunal de 2009 à 2015 s'élèvent à […] Les calculs du Tribunal sont reportés dans le tableau ci-dessous […]

424. Les redevances de janvier à mars 2009 ayant déjà été admises par le Tribunal au titre des factures impayées, pour un montant de […], il convient donc de déduire cette somme du total des redevances calculées […] ce qui donne un montant de […] pour le gain manqué du 1^er avril 2009 au 31 décembre 2015 (voir également les explications fournies par le Tribunal aux paras. 390 et 402). Le montant total cité est sous réserve de l'escompte discuté au paragraphe suivant.

iv. L'escompte pour les redevances futures d'octobre 2011 à 2015

425. Enfin, la demande de [la demanderesse] concerne le paiement de toutes les redevances au jour du prononcé de la sentence, y compris de celles dues pour les années postérieures à la date de la sentence à savoir pour partie de 2011 et pour 2012 à 2015. [La défenderesse] n'a pas sollicité que les gains futurs soient escomptés à leur valeur au jour de la sentence. En application de son pouvoir d'appréciation en matière de calcul du dommage (article 278 alinéa 1 COC ⁷⁹), le Tribunal estime toutefois nécessaire d'escompter les sommes qui, dans l'hypothèse de la bonne exécution des Contrats, auraient été perçues dans l'avenir seulement. L'escompte de gains futurs est une pratique courante en arbitrage international. L'absence d'escompte reviendrait à allouer un montant supérieur à la perte effective, puisque la perception des gains futurs dans le présent a une valeur économique plus élevée que la perception des gains dans le futur.

426. Quant au taux d'escompte, le Tribunal estime adéquat de recourir au taux d'intérêt légal tunisien. En vertu de l'article 1100 COC, « lorsque les parties n'ont pas déterminé le taux des intérêts, le taux légal qui s'applique est le suivant : […] en matière commerciale, il est égal au taux maximum du découvert bancaire [TMDB], fixé par la Banque Centrale, majoré d'un demi-point » (caractères gras ajoutés par le Tribunal). Le Tribunal a retenu comme TMDB celui de juin 2011 fixé à 11,5 %, ce taux étant le dernier taux légal publié lors de la finalisation de la sentence. Le Tribunal a donc appliqué un taux d'escompte de 12 %.

427. Quant à la date à laquelle la valeur actuelle (« net present value ») des gains futurs doit être fixée, le Tribunal estime que la sentence étant prononcée à la fin du mois de septembre 2011 et le paiement étant ordonné dans les 30 jours du prononcé, le Tribunal fixe cette date à fin octobre 2011.

428. Les redevances étant payables au Gestionnaire « chaque mois, le 20 du mois suivant » (article 16.2 des Contrats pour les redevances de gestion et article 6 pour la redevance de marque), le Tribunal a retenu comme date moyenne de paiement pour les redevances de 2012 à 2015 le 1er août de chaque année (date médiane compte tenu du délai de paiement de l'article 16.2) et pour les redevances des mois de novembre à décembre 2011 le 1^er janvier 2012 (date médiane compte tenu du délai de paiement de l'article 16.2 et d'une tolérance de 10 jours).

429. Enfin, quant au calcul de l'escompte, le Tribunal a appliqué une méthode d'escompte bancaire traditionnelle. Le montant dû au 31 octobre 2011 s'établit par le calcul suivant : montant à l'échéance future x (1/(1 + (taux d'intérêts x nombre de jours à escompter / 365 jours)). […]

430. En conséquence, le Tribunal a escompté au taux de 12 % par an à la valeur du 31 octobre 2011 les sommes suivantes :

- redevances dues pour les mois de novembre à décembre 2011 de […]⁸⁰ escomptés du 1^er janvier 2012 au 31 octobre 2011, à savoir […] ;

- redevances dues pour 2012 de […] escomptées du 1er août 2012 au 31 octobre 2011, à savoir […] ;

- redevances dues pour 2013 de […] escomptées du 1er août 2013 au 31 octobre 2011, à savoir […] ;

- redevances dues pour 2014 de […] escomptées du 1er août 2014 au 31 octobre 2011, à savoir […] ;

- redevances dues pour 2015 de […] escomptées du 1er août 2015 au 31 octobre 2011, à savoir […] ;

TOTAL des redevances futures escomptées au 31 octobre 2011: […]

431. En conclusion, le Tribunal condamnera [la défenderesse] à payer à [la demanderesse] les sommes de […] à titre de redevances passées […] et […] à titre de redevances futures, à savoir au total pour le gain manqué la somme de […] payable dans les 30 jours suivant le prononcé de la sentence.

c) L'atteinte à l'image

(i) Position de [la demanderesse]

432. [La demanderesse] soutient qu'elle-même et le Groupe [A] ont été victimes de propos calomnieux auxquels s'est ajoutée l'éviction brutale et vexatoire des Hôtels, occasionnant ainsi un préjudice d'image pour [la demanderesse], alors même qu'elle « avait conclu les Contrats […] notamment en vue de développer la présence d'[A] en Tunisie et la notoriété de la marque [C] » (Mémoire en Demande […]). [La demanderesse] évalue son préjudice à […]

(ii) Position [de la défenderesse]

433. [La défenderesse] rejette l'ensemble des arguments avancés par [la demanderesse] et soutient que la résiliation des Contrats était justifiée en fait et en droit (Mémoire en Réponse […]).

(iii) Analyse

434. Le remplacement des dirigeants peu de temps après la résiliation des Contrats […] qu'invoque [la demanderesse] à l'appui de cette demande apparaît comme une pratique courante lors d'une rupture de contrat de gestion et ne constitue de ce fait pas une circonstance vexatoire. Il en va de même de l'enlèvement de la signalisation peu de jours après la résiliation […]

435. Cela dit, il est vrai que la fin des Contrats ne semble pas avoir été sans heurts. Ainsi, un article de presse parle d'expulsion « manu militari d'un directeur » […] De même, l'avance faite par [la défenderesse] attribuait la cause de la résiliation aux « mauvais résultats » produits par [la demanderesse] […], un grief qui n'a pas été invoqué lors de la résiliation. Si de tels incidents ne sont pas monnaie courante, ils n'apparaissent pas pour autant exceptionnels au point de nuire à l'image d'un groupe comme [A].

436. Pour ces motifs, le Tribunal estime la demande infondée.

2. Les préjudices invoqués par [la défenderesse]

a) Le préjudice matériel

(i) Position [de la défenderesse]

437. [La défenderesse] réclame la réparation du préjudice matériel entraîné par les fautes commises par [la demanderesse] dans l'exécution des Contrats. Dans ses commentaires accompagnant le Rapport [de l'expert 3], la défenderesse a précisé ses demandes reconventionnelles comme suit :

Récapitulatif des demandes [de la défenderesse]

59. Suite à l'audit commandé par [la défenderesse], [celle-ci] réajuste ses prétentions antérieures relatives à la réparation du préjudice matériel et réclame, au Tribunal arbitral, de condamner la Demanderesse au principal, […] dans le cadre de l'action reconventionnelle, au paiement des dommages et intérêts au titre des divers préjudices matériels suivants :

60. Le montant de […] représentant le montant conservé par [la demanderesse] des ristournes arrière avec les intérêts légaux.

61. Le montant de […] pour reversements tardifs des montants encaissés au titre de ristournes fournisseurs et pour le montant des ristournes qui n'ont jamais été reversées [à la défenderesse].

62. Le montant de […] pour la non-conformité des montants des ristournes réellement encaissés avec les montants reversés.

63. Le montant de […] représentant l'imputation des salaires de la direction des achats.

64. Le montant de […] représentant les frais de marketing non justifiés.

65. Le montant de […] représentant le retard dans le paiement du RBE.

66. Le montant de […] représentant les dommages subis suite à la facturation des salaires des expatriés.

67. Le montant de […] représentant la refacturation du personnel détaché.

68. Le montant de […] représentant l'indemnité payée au locataire irrégulièrement expulsé.

69. Le montant de […] représentant une indemnité forfaitaire pour risque encouru suite à la rédaction de deux contrats de location et, à titre subsidiaire, de noter que [la défenderesse] conserve son droit d'en réclamer réparation.

70. De noter que [la défenderesse] conserve son droit de réclamer la réparation des dommages non encore calculés, résultant du transfert illégal du matériel lui appartenant vers d'autres unités qui étaient gérées par [la demanderesse] et n'appartenant pas [à la défenderesse], du délogement des clients [des autres hôtels] vers l'hôtel [3] à des tarifs inhabituels, ainsi que des dommages subis suite aux vols constatés dans l'hôtel [4].

71. [La défenderesse] maintient l'ensemble de ses demandes de forme et de fond, présentées à titre principal ou à titre subsidiaire ou conservatoire dans les différents mémoires présentés au présent arbitrage.

72. [La défenderesse] conserve, en plus, son droit de soulever toute objection relative au non-respect de toute disposition de forme, de fond et de procédure applicable au présent arbitrage.

•Commentaires sur le Rapport [de l'expert 3]).

(ii) Position de [la demanderesse]

438. Concernant le préjudice matériel invoqué par [la défenderesse], la demanderesse réitère sa position selon laquelle aucune faute n'a été commise dans la gestion des Hôtels et s'oppose par conséquent à l'octroi de toute réparation.

(iii) Analyse

439. Le Tribunal a déjà traité les demandes reconventionnelles [de la défenderesse] dans la discussion sur la résiliation des Contrats, au terme de laquelle elle a admis les demandes reconventionnelles suivantes:

- le remboursement de ristournes non reversées par [la demanderesse] aux 3^ème et 4^ème trimestres 2008 pour un montant de […] ; et

- le remboursement de la quote-part de 30 % retenue par [la demanderesse] jusqu'au 3^ème trimestre 2007 pour un montant de […]

440. Pour les raisons exposées plus haut, les autres demandes reconventionnelles relatives au préjudice matériel sont par conséquent rejetées.

b) Le préjudice moral

(i) Position [de la défenderesse]

441. [La défenderesse] réclame la compensation de son préjudice moral causé par « le trouble commercial que la rupture des mandats de gestion a entraîné », qui l'a notamment obligé à « rechercher de nouveaux partenaires pouvant assurer la gestion de ses unités hôtelières ». [La défenderesse] évalue ce préjudice moral à […] (Mémoire en Réponse […]).

(ii) Position [de la demanderesse]

442. [La demanderesse] conteste le bien-fondé d'une réparation au titre de préjudice moral aux motifs que (1) la décision de résilier les Contrats a été prise par [la défenderesse] et qu'elle ne peut donc se prévaloir des conséquences préjudiciables d'une rupture qu'elle a elle-même initiée ; (2) aucun document n'est présenté par [la défenderesse] au soutien de sa demande ; et (3) le préjudice invoqué est purement financier et non pas moral (Mémoire en Réplique […]).

(iii) Analyse

443. Le Tribunal ne saurait faire droit à cette demande puisque la résiliation des Contrats prononcée par [la défenderesse] est jugée fautive. C'est dire que la responsabilité des troubles engendrés par la rupture n'est pas attribuable à [la demanderesse]. A cela s'ajoute que l'existence et l'étendue du préjudice ne sont pas établies.

VII. Compensation et exécution provisoire

a) Compensation

444. Dans le résumé de ses prétentions (Mémoire en Duplique […]), [la défenderesse] demande au Tribunal « [d]'opérer une compensation entre les montants réclamés par [la demanderesse] au titre des factures impayées au moment de la résiliation et les montants qui seraient dus par cette dernière au profit de [la défenderesse] en réparation des dommages subis suite à l'exécution fautive des mandats de gestion ». Le Tribunal comprend qu'il s'agit là d'une demande de compensation partielle entre la somme que [la défenderesse] doit à [la demanderesse] au titre des factures impayées […] et les sommes que [la demanderesse] doit [à la défenderesse] au titre des demandes reconventionnelles, à savoir sans les montants alloués au titre de réparation du gain manqué. [La défenderesse] n'a donné aucune explication sur le fondement de sa demande de compensation et [la demanderesse] ne s'est pas exprimée sur le sujet.

445. Dans ces conditions, le Tribunal ne fera pas droit à la demande de compensation.

b) Exécution provisoire de la sentence

446. Dans son Mémoire en Réplique […] [la demanderesse] sollicite du Tribunal qu'il ordonne « l'exécution provisoire de la sentence, nonobstant l'introduction par [la défenderesse] de toute voie de recours ». [La demanderesse] n'ayant pas donné de justifications pour étayer sa demande, le Tribunal décide de ne pas ordonner l'exécution provisoire de la sentence.

VIII. Interêts

a) Position de [la demanderesse]

447. Dans son Mémoire en Réplique […] [la demanderesse] sollicite du Tribunal arbitral qu'il « [c]ondamn[e] [la défenderesse] au paiement des intérêts correspondant au taux légal tunisien, appliqué à l'intégralité des sommes dues de la part de [la défenderesse], à compter de la date de la requête d'arbitrage jusqu'au prononcé de la sentence par le Tribunal Arbitral ». [La demanderesse] retient comme taux d'intérêt applicable le « taux d'intérêt légal en matière commerciale, [lequel] est égal au taux maximum du découvert bancaire (TMDB), fixé par la Banque Centrale de Tunisie, majoré d'un demi-point » (Mémoire en Réplique […]).

b) Position [de la défenderesse]

- Dans ses Commentaires sur le Rapport [l'expert 3], [la défenderesse] réclame le paiement d'intérêts au taux légal TMM sur la quote-part de 30 % retenue par [la demanderesse] jusqu'au 3ème trimestre 2007 (Commentaires sur le Rapport [de l'expert 3]).

c) Analyse

448. Les deux parties ont requis des intérêts au « taux légal » tunisien en indiquant toutefois des taux différents, [la défenderesse] réclamant le taux « TMM » (taux mensuel moyen du marché monétaire), alors que [la demanderesse] réclame le taux maximum du découvert bancaire, fixé par la Banque Centrale, majoré d'un demi-point.

449. Le taux d'intérêt légal applicable en l'espèce correspond à celui que sollicite [la demanderesse]. En effet, l'article 1100 COC dispose que « lorsque les parties n'ont pas déterminé le taux des intérêts, le taux d'intérêt légal qui s'applique […] en matière commerciale […] est égal au taux maximum du découvert bancaire, fixé par la Banque Centrale, majoré d'un demi-point. En conséquence, le Tribunal adopte le taux prévu à l'article 1100 COC pour les sommes allouées à [la demanderesse] et [à la défenderesse], au jour de la finalisation de la sentence, ce taux est de 12 %.

450. Le Tribunal a estimé que [la défenderesse] devait à [la demanderesse] les sommes suivantes payables dans le passé:

- [montant], au titre de factures de redevances et frais et de primes d'assurance; et

- [montant] pour les redevances d'avril à décembre 2009 […], de 2010 […], de janvier à octobre 2011 […] Les redevances dues dans le passé sont incluses jusqu'à octobre 2011 en raison du délai de paiement de 30 jours octroyé par la sentence.

451. Dans la mesure où ces sommes auraient dû être payées dans le passé, le retard de paiement entraîne l'application d'intérêts de retard.

452. [La demanderesse] a demandé des intérêts à calculer de la requête d'arbitrage jusqu'au prononcé de la sentence ⁸¹. S'agissant de cette dernière date, le Tribunal suivra la demande de [la demanderesse]. Pour le surplus, ce calcul s'applique sans hésitation aux sommes allouées par le Tribunal dues au jour de la requête d'arbitrage […] Il s'agit là du montant de […] dû pour factures et primes d'assurance impayées lors de la résiliation. Les intérêts sur les montants dus à titre de gain manqué ne courent dès cette date que pour 2009, 2010 et partie de 2011 (janvier à octobre); les montants dus de novembre à décembre 2011 ainsi que pour les années 2012 à 2015 ne sauraient porter intérêts puisqu'il n'y a pas de retard de paiement.

453. Les redevances étant payables au Gestionnaire « chaque mois, le 20 du mois suivant » (article 16.2 des Contrats pour les redevances de gestion et Article 6 pour la redevance de marque), le Tribunal a retenu comme date moyenne de paiement le 1er août de chaque année (date médiane en application de l'article 16.2 compte tenu d'une tolérance de 10 jours). Pour les redevances de janvier à octobre 2011, le Tribunal a retenu comme date moyenne de paiement le 30 juin 2011 (date médiane compte tenu de l'article 16.2 compte tenu d'une tolérance de 10 jours).

454. Pour l'année 2009, les redevances d'avril à décembre auraient été payables le 15 septembre 2009 et les intérêts doivent donc courir dès cette date (date médiane en application de l'article 16.2 compte tenu d'une tolérance de 10 jours). Similairement, pour les redevances de 2010, les intérêts courront dès le 1er août. Pour les redevances de janvier à octobre 2011, les intérêts courront dès le 30 juin 2011.

455. En conséquence, le Tribunal condamnera [la défenderesse] à payer des intérêts au taux de 12 % sur les sommes et pour les années suivantes […]

Le total des intérêts s'élève ainsi à […]

456. [La défenderesse] a réclamé le paiement d'intérêts sur la quote-part de 30 % retenue par [la demanderesse] jusqu'au 3^ème trimestre de 2007 (Commentaires sur le Rapport [de l'expert 3]). Ce chef de préjudice a été admis par le Tribunal. Par conséquent, le Tribunal condamnera [la demanderesse] à payer des intérêts au taux de 12 % sur la somme de […] du 23 novembre 2010 (date de la formulation des demandes reconventionnelles quantifiées dans le Mémoire [de l'expert 3]) jusqu'au prononcé de la sentence […]

IX. Frais d'arbitrage

a) Position de [la demanderesse]

457. Dans son Mémoire en Réplique […] [la demanderesse] sollicite du Tribunal arbitral qu'il « [c]ondamn[e] [la défenderesse] au paiement de l'intégralité des frais d'arbitrage ainsi qu'aux frais de défense au titre de l'Article 31.3 du règlement CCI ».

458. Dans son état des frais […] [la demanderesse] réclame le remboursement des sommes suivantes :

- […] au titre de l'avance faite à la CCI ;

- […] au titre des frais engagés pour la location des salles d'audience et de sous-commission […] ;

- […] au titre des honoraires et frais facturés à la date du 28 février 2011 ; et

- […] au titre des honoraires et frais restant à facturer.

b) Position [de la défenderesse]

459. Dans son Mémoire en Duplique (p.31), [la défenderesse] sollicite du Tribunal arbitral qu'il :

[c]ondamn[e] [la demanderesse] au paiement de l'intégralité des frais d'arbitrage et [qu'il] l'oblig[e] à rembourser la quote-part payée par [la défenderesse] ;

[c]ondamn[e] [la demanderesse] au paiement des frais de défense au titre de l'Article 31.3 du règlement CCI. »

460. Dans son état des frais […] [la défenderesse] réclame ainsi le remboursement des sommes suivantes:

- […] au titre de l'avance faite à la CCI, ainsi que

- […] au titre des honoraires et frais d'avocats.

c) Analyse

461. Les avances faites à la CCI s'élèvent à […]. Elles ont été faites à parts égales par les parties. Le coût global de l'arbitrage a été fixé par la Cour de la CCI en sa session du […] à […]

462. En matière d'arbitrage international, il est de pratique courante de faire supporter les coûts de l'arbitrage à la partie n'ayant pas prévalu ou d'allouer la charge des coûts en fonction du succès relatif des demandes. Le comportement des parties au cours de la procédure et la mesure dans laquelle il a facilité ou compliqué la procédure sont parfois aussi pris en compte.

463. Dans le présent arbitrage, le Tribunal a considéré que [la défenderesse] avait résilié les Contrats à tort et a donné raison sur ce point principal à [la demanderesse]. Néanmoins, les deux parties ont obtenu gain de cause sur certaines demandes. De plus, les parties ont toutes deux coopéré de manière diligente.

464. Dans ces conditions, et en vertu du pouvoir d'appréciation qui lui est octroyé par l'article 31.3 du Règlement CCI 1998 relatif à l'allocation des coûts de l'arbitrage, le Tribunal considère approprié de mettre à la charge [de la défenderesse] 60 % des frais CCI […] ([la demanderesse] devra donc prendre à sa charge 40 % des frais d'arbitrage […]). [La demanderesse] a avancé […] à la CCI. Par conséquent, [la défenderesse] doit lui rembourser la somme de […]

465. En outre, [la demanderesse] a avancé […] pour la salle d'audience […], somme qui doit être répartie à raison de 60 % - 40 %, [la défenderesse] devant donc […] à [la demanderesse].

466. Enfin, le Tribunal décide que chaque partie doit supporter les coûts de sa représentation.

X. Dispositif

467. Compte tenu des faits et de l'analyse exposés ci-dessus, le Tribunal rend la décision suivante :

i. le Tribunal constate la validité des Contrats lors de leur conclusion ;

ii. [la défenderesse] paiera à [la demanderesse]

- […] (soit […] au titre des factures impayées et […] au titre des primes d'assurances) avec intérêts au taux légal tunisien de 12 % [de la date de la demande d'arbitrage] à la date du prononcé de la sentence, soit pour les intérêts un montant de […] ; et

- […] au titre de gain manqué causé par la résiliation injustifiée des Contrats, dont […] portent intérêts dès le 15 septembre 2009 et […] dès le 1er août 2010, et […] dès le 30 juin 2011 jusqu'au prononcé de la sentence, les intérêts étant payables au taux d'intérêt légal tunisien de 12 %; soit pour les intérêts un total de […]

- [la demanderesse] paiera [à la défenderesse] […] au titre de ristournes non reversées par [la demanderesse] au cours des 3ème et 4ème trimestres 2008 et […] à titre de quote-part de 30 % retenue par [la demanderesse] jusqu'au 3ème trimestre 2007 ; la somme de […] portant intérêts au taux légal tunisien de 12% du 23 novembre 2010 à la date du prononcé de la sentence, soit pour les intérêts un montant de […]

iii. les frais de l'arbitrage, qui sont fixés à […], sont supportés à raison de 60 % par [la défenderesse] et de 40 % par [la demanderesse], [la défenderesse] devant payer de ce chef […] à [la demanderesse], ainsi que […] pour les frais de salle d'audience avancés par [la demanderesse] ;

iv. chaque partie supportera les honoraires d'avocats et autres frais engagés pour les besoins de ladite procédure;

v. toutes autres demandes sont rejetées.'

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1
L'Article 9.2 des Contrats dispose ainsi que le « Gestionnaire négociera et signera tous les contrats marketing, de vente et d'exploitation nécessaires à l'hôtel, notamment les contrats liés à l'attribution d'allottements aux tour-opérateurs, aux opérations publicitaires et promotionnelles, à la location des chambres et autres prestations de services proposées par l'hôtel, les contrats d'achat de fournitures et de produits d'exploitation, les abonnements et contrats d'approvisionnement en énergie et en télécommunications, ainsi que les contrats de nettoyage, de désinsectisation, d'entretien des ascenseurs et des systèmes de chauffage ou de climatisation ou tout autre contrat de service jugé nécessaire par le Gestionnaire. […] ». Les Articles 9.3 et 9.4 et 12.2 des Contrats contiennent des dispositions similaires pour la conclusion de contrats publicitaires promotionnels, de contrats avec les concessionnaires et de contrats d'assurance.

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2
Aux termes de l'Article 9.1 des Contrats, le Gestionnaire peut « recruter, diriger, superviser et, si nécessaire, licencier les membres de la direction de l'hôtel (y compris le Directeur général de l'hôtel) et f[aire] en sorte que ladite direction supervise le recrutement, la gestion des carrières, l'exécution du travail, et, si nécessaire, le licenciement du personnel de l'hôtel ». Il est également précisé que le Gestionnaire « déterminera le niveau des rémunérations, la politique d'intéressement aux résultats, les conditions de recrutement du personnel, les effectifs et la politique de formation du personnel ». Concernant les employés expatriés, l'Article 9.1 (b) des Contrats ajoute que le Gestionnaire « pourra définir le nombre, les conditions de recrutement et le salaire des employés expatriés jugés nécessaires pour gérer et superviser le fonctionnement de l'hôtel » et précise que « les salaires […] dus aux employés expatriés de l'hôtel seront versés conformément à la législation des changes en vigueur, directement aux employés expatriés ou à leur entreprise s'ils sont mis à la disposition de l'hôtel par une entreprise ».

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3
L'Article 9.6 des Contrats s'intitule « Actions contentieuses » et dispose que : « Le Gestionnaire, au nom et pour le compte du Propriétaire, se charge de toutes les actions ou poursuites judiciaires jugées raisonnablement nécessaires pour recouvrer les charges, loyers et autres revenus de l'hôtel, ou pour recouvrer les créances de clients bailleurs ou autres personnes occupant les locaux, ou pour annuler ou résilier un bail, une licence ou une concession en cas de défaillance de la part du locataire, du titulaire de la licence ou du concessionnaire. […] ».

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4
L'Article 9.3 des Contrats intitulé « Publicité et promotion » dispose que : « a) Le Gestionnaire définira la stratégie publicitaire locale, nationale et internationale de l'hôtel et notamment: La mise au point des documents et supports publicitaires conformes aux documents types du réseau [A] auquel l'Hôtel appartient, La mise au point des campagnes de publicité et de promotion de l'Hôtel sur les marchés internationaux et, L'élaboration du contenu et des formes d'actions de relations publiques à entreprendre. L'Hôtel bénéficiera des actions commerciales du réseau et sera intégré dans les actions de promotion/ventes ciblées sur des marchés spécifiques et destinées à l'ensemble du réseau; L'Hôtel bénéficiera des opérations de démarchage et de représentations organisées pour le bénéfice conjoint de l'ensemble du réseau (salons professionnels, actions auprès des compagnies aériennes, actions auprès des professionnels du tourisme…) b) Le Gestionnaire négociera et signera, dans l'intérêt du Propriétaire, tous les contrats publicitaires promotionnels qu'il jugera nécessaires à l'exploitation de l'hôtel. Le budget annuel, préparé par le Gestionnaire et soumis au Propriétaire conformément aux conditions de l'Article 15.1, comprendra un plan marketing ainsi qu'un budget consacré aux dépenses publicitaires et promotionnelles. Ce budget comprendra les dépenses spécifiques à l'hôtel et les dépenses communes, engagées par le Gestionnaire ou le Groupe [A] en vue de promouvoir plusieurs hôtels d'une même région ou pays comme prévu à l'Article 13.1 ci-dessous. »

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5
L'Article 15.1 des Contrats relatif au « Budget Annuel » dispose: «  (a) Au cours du dernier trimestre de chaque année d'exploitation, au plus tard fin novembre, à l'exception de la 1ère année d'exploitation soit 2006, le Gestionnaire fournira au Propriétaire les budgets d'exploitation, de renouvellement et d'investissement de l'année à venir, ci-après globalement appelés « Budget annuel ». Le Budget annuel sera présenté conformément à la présentation normalement utilisée par le Gestionnaire et comprendra les éléments suivants : un plan marketing, avec prévisions commerciales et tarifaires, un plan de formation, le cas échéant une estimation des dépenses et revenus d'exploitation, une estimation des frais de remplacement, de modification ou d'ajout de mobilier, d'installation ou de matériel devant être financés par la Provision de renouvellement. […] »

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6
Les Articles 15.2 et 15.3 des Contrats énoncent les dispositions suivantes : « 15.2 Comptabilité et rapports financiers (a) Au terme de chaque mois civil, le Gestionnaire fournira le 15 du mois suivant au Propriétaire un compte de résultat indiquant les résultats d'exploitation de l'hôtel du mois précédent et de l'année fiscale en cours, Le compte sera établi selon les standards internationaux pour le compte du propriétaire et reflétera les produits et charges d'exploitation ainsi que des comptes d'actif et passif circulant au niveau du bilan. (b) Le Gestionnaire informera le Propriétaire sur les montants éventuels des provisions pour créances douteuses. (c) Dans les 60 jours suivant la fin de l'année fiscale, le Gestionnaire fournira au Propriétaire les comptes de l'exercice et un compte de profits et pertes. Ce compte de profits et pertes reflétera la situation et les résultats d'exploitation de l'hôtel de l'année fiscale précédente, sans traiter des éléments liés à la construction et au financement de l'hôtel, dont la comptabilité et la certification relèveront exclusivement de la responsabilité du Propriétaire […] 15.3 Livres comptables (a) Dans l'intérêt du Propriétaire, le Gestionnaire tiendra à jour un livre comptable décrivant les résultats d'exploitation de l'hôtel conformément aux réglementations applicables. (b) Les livres et documents comptables seront conservés à l'hôtel ou dans un autre lieu convenu entre les deux parties. »

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7
L'Article 21.3 des Contrats s'intitule « Résiliation par le Propriétaire » et énonce que « [l]e Propriétaire se réserve le droit de résilier le contrat si le Gestionnaire ne réalise pas, durant trois années consécutives et à partir du 1er janvier 2006, 80 % du RBE budgétisé […] ».

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8
Article 10.1 des Contrats.

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9
Article 11.4 des Contrats.

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10
Article 11.6 para. 2 des Contrats.

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11
L'Article 15.1 des Contrats relatif au «Budget Annuel » dispose que : « […] Le Propriétaire doit valider le Budget dans les 40 jours suivant la présentation dudit Budget par le Gestionnaire. À l'issue de cette période, la validation du Propriétaire sera réputée acquise à moins que le Propriétaire n'envoie au Gestionnaire une objection écrite indiquant les motifs de son refus […] ».

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12
L'Article 5 des Contrats s'intitule prévoit les dispositions suivantes : « 5.1 Suite à l'audit technique de l'Hôtel réalisé par [A] avant la Date de reprise, le Propriétaire s'engage à faire exécuter des Travaux de mise en en conformité avec les Standards [C] conformément au calendrier décrit dans l'Annexe 3 et de façon à perturber le moins possible le fonctionnement de l'Hôtel. Le coût des Travaux de mise aux standards sera à la charge du Propriété et ne sera pas considéré comme une dépense d'exploitation pour le calcul des redevances de gestion. 5.2 Sous réserve des Articles 5.1, les parties reconnaissent que l'Hôtel est conforme aux Standards [C] et le Propriétaire garantit que tous les permis, certificats et autorisations gouvernementaux requis pour utiliser et gérer l'Hôtel conformément à sa destination sont pleinement en vigueur. Tout changement majeur dans les standards [C] en cours de contrat doit être présenté au Propriétaire qui pourra, soit accepter le changement et faire les dépenses corrélatives, soit annuler le contrat sans pénalité avec 12 mois de préavis. 5.3 Avant la Date de reprise, le Propriétaire et le Gestionnaire se rencontreront pour étudier les points suivants et à cette fin, le Propriétaire remettra au Gestionnaire, avant la réunion, toutes les informations dont ce dernier pourrait avoir raisonnablement besoin. Détermination des prix, frais et tarifs applicables aux chambres, restaurants, bars, au service de chambres et à l'utilisation des lieux publics tels que les salles de conférence; Recommandations utiles au Gestionnaire concernant le licenciement de membres du personnel et le recrutement de nouveaux employés (personnel clé) ; Politiques de recrutement et de formation du personnel; Politiques marketing et publicitaire ; Informations et/ou recommandations utiles au Gestionnaire concernant les contrats de services, contrats de location de matériel, concessions immobilières ou autres concessions actuellement en vigueur ; Litiges en suspens ou autres passifs éventuels. 5.4 Au plus tard à la Date de reprise, le Propriétaire versera sur le compte d'exploitation décrit dans l'Article 14.1 le Fonds de Roulement initial du montant convenu entre le Propriétaire et le Gestionnaire un mois avant la date de reprise. 5.5 À la Date de reprise, le Propriétaire remettra les clés de l'hôtel au Gestionnaire doté du Mobilier et matériel, des Équipements d'exploitation et des Fournitures d'exploitation nécessaires à la bonne exploitation de l'hôtel conformément à son classement et aux Standards [C], y compris le matériel informatique et les logiciels qui seront approuvés par le Gestionnaire et conformes au matériel informatique et aux logiciels normalement utilisés par le Gestionnaire pour la gestion d'autres hôtels similaires. Un inventaire sera établi contradictoirement entre les parties et annexé au présent contrat. Un inventaire sera fait chaque année, dans le cadre de la clôture de l'exercice social. »

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13
Les Produits d'exploitation sont définis à l'Annexe 1 des Contrats comme : « tout type de revenu et de produit provenant directement ou indirectement de l'exploitation de l'Hôtel par le Gestionnaire, tel que spécifié dans l'Article 1.1 (Revenu Brut) .»

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14
Les Dépenses d'exploitation sont définies à l'Annexe 1 des Contrats comme : « Le montant total des dépenses administratives, de maintenance et d'exploitation de l'Hôtel compris, sans limitation, les dépenses suivantes : 1. coût de la nourriture, des boissons et des produits vendus ou consommés ainsi que tous salaires et charges associées, 2. coût de remplacement et d'acquisition du matériel et des uniformes d'exploitation, 3. coût des services du Groupe fournis par le Gestionnaire dans le cadre de l'exploitation de l'Hôtel, 4. coût de tout autre service ou marchandise, 5. dépenses et décaissements engagés dans l'intérêt ou relativement à l'exploitation de l'Hôtel, compris les frais de déplacement des experts du Gestionnaire engagés spécialement pour et à demande de l'Hôtel, 6. ensemble des dépenses et frais liés à la publicité, à la promotion ou au programme de formation du personnel de l'Hôtel et, le cas échéant, pourcentage des dépenses engagées par plusieurs Hôtels d'une même région gérés par le Gestionnaire et réparties proportionnellement sur la base du nombre de chambres ou du chiffre d'affaires, 7. toute dépense d'entretien, de réparation ou de décoration engagée par le Gestionnaire pour préserver les bonnes conditions d'exploitation de l'Hôtel, 8. primes d'assurance liées à l'Hôtel, autres que la prime d'assurance décrite dans l'Article 13.1.(a), 9. tout impôt, taxe, honoraire et licence payable dans le cadre de l'exploitation de l'Hôtel l'exception (a) des taxes foncières et contributions immobilières dues pour l'Hôtel, (b) des taxes calculées soit sur les bénéfices du Propriétaire, soit sur le Revenu brut de L'Hôtel, 10. redevance de base du Gestionnaire, 11. redevance de marque telle que définie dans l'Article 6, 12. provision pour créances douteuses, 13. TVA irrécupérable applicable aux dépenses d'exploitation de l'Hôtel, autre dépense considérée comme dépense d'exploitation conformément aux dispositions du présent contrat et/ou conformément au Uniform System Accounts for Hotels. Les frais de banque et des recouvrements y compris les commissions sur les cartes de crédit, honoraires. voir Article 15.2.  14. Tout impôt et taxe non récupérable (taxe hôtelière, TCL, FDCST, TFP, FORROLOS, licences vente de boissons alcoolisées, ... ) ou de toute autre nature due, en relation ou à cause de l'exploitation de l' hôtel sans aucune exception. »

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15
Aux termes de l'Article 13.5 des Contrats, [la demanderesse] pouvait utiliser « dans la mesure du possible et avec l'accord préalable du Propriétaire, la Centrale d'achat du Groupe [A] pour faire les devis et acheter le mobilier et les équipements d'exploitation nécessaire à l'hôtel ». L'avantage de ce canal d'achat résidait dans l'octroi de ristournes consenties par les fournisseurs de la Centrale d'achat à [la demanderesse] en raison (i) de leur référencement par [la demanderesse] en qualités de fournisseurs, (ii) de la promotion qui en résultait pour leur produits et (iii) des quantités importantes commandées.

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16
Dans cette lettre, [la défenderesse] reporte le détail des articles manquants et les évalue comme suit: « Valeur estimative des Articles disparus : Equipements audio-visuels [montant] Equipements des cuisines [montant] Equipements de bureaux [montant] Equipements informatiques [montant] Meubles des restaurants et salles de réunion [montant] Centre d'esthétique [montant] Equipements de lumière [montant] Equipements techniques [montant] Tableau de peinture [montant] TOTAL GENERAL [montant] » […]

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17
L'article 1492 (ancien) du Code français de procédure civile dispose qu' « [e]st international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ».

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18
Cass. 3ème civ., aff. n° 4674, Magic Life Tunisie c/ SIPET, 18 janvier 2007, publié dans "L'arbitrage dans la jurisprudence tunisienne", Ahmed Ouerfelli, 2010 […]

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19
S. Boustangi, « Internationalité de l'arbitrage : éclairages sur les errances normatives du système juridique tunisien », in Mélanges en l'honneur du doyen Y. Ben Achour « Droits et Cultures » CPU Tunis, 2008, p.1285 et p. 1291 […]

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20
« Voir en ce sens, CA Paris, 5 avril 1990, Rev. Arb., 1992, p. 110, note H. Synvet. Dans l'attendu de principe de cette décision on peut lire : « Le caractère international de l'arbitrage doit être déterminé en fonction de la réalité économique du processus à l'occasion duquel il est mis en œuvre. A cet égard, il suffit que l'opération réalise un transfert de biens, de services ou de fonds à travers les frontières… ».

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21
CA Paris, 25 mars 1999 : Rev. arb. 2003.123, note Fouchard.

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22
CA Paris, 25 janvier 1988, Rev. arb. 1988.565.

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23
CA Paris, 9 juin 1983, Rev. arb. 1983, 497, note Vasseur.

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24
CA Paris, 24 avril 1992, D. 1992. IR. 197.

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25
Mémoire en Réplique […]: « les Contrats de Gestion ne se limitent pas à uniquement à un mandat, [la demanderesse] ne se contentant pas seulement de représenter le Propriétaire en effectuant des actes juridiques en son nom et pour son compte mais devant fournir des services variés et complexes liés notamment à la gestion du personnel et la définition de la stratégie commerciale. En outre, les obligations mises à la charge de [la défenderesse] dépassent les obligations normalement mises à la charge du mandant, notamment les travaux de mise en conformité avec les standards [de la marque C]» (caractères gras ajoutés par le Tribunal). Voir également l'Avis [de l'expert 2].

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26
Plaidoirie [de l'avocat de la demanderesse] : « S'agissant de la mauvaise qualification juridique, [la défenderesse] a qualifié à tort les contrats de mandats de gestion de fonds de commerce. Ces contrats ne sont pas des mandats, ce sont des contrats sui generis, des contrats classiques de gestion et de management d'hôtels. [La demanderesse], en effet, n'assure pas seulement la représentation de [la défenderesse], n'effectue pas que des actes juridiques en son nom et pour son compte. Au contraire, [la demanderesse] fournit des prestations plus vastes et plus complexes qui ont trait à la gestion du personnel, à la définition de la stratégie du marketing, à la référence des standards [A] parce que ce qu'on a voulu, lorsqu'on a conclu ces contrats entre [la défenderesse] et [la demanderesse], 1 c'est avoir des hôtels [C], c'est avoir un certain standard, c'est avoir une qualité, un personnel formé, bénéficier d'un outil unique de réservation qu'[A] mettait à disposition [de la défenderesse]. Ce n'est pas simplement l'accomplissement d'actes juridiques. » Avis [de l'expert 2 ]: « [l]a seule manière de prendre en considération la spécificité du contrat est de la qualifier comme « contrat de gestion d'hôtel » ou de « management d'hôtel », contrat sui generis développé par la pratique hôtelière et qui a pour origine la formule contractuelle anglo-américaine (operating and management agreement) ».

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27
Avis [de l'expert 2] : « La soumission de ce contrat au droit commun exclut donc sa subordination à [la loi du commerce] ».

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28
Interrogatoire [de l'expert 2] : « Mme le Président : Je ne suis pas tout à fait certaine d'avoir bien compris votre position dans le deuxième avis. Dans le premier, vous avez dit clairement que c'était un contrat sui generis complexe, innomé, qui a des éléments de mandat mais qui a d'autres éléments non soumis aux règles du mandat. Je ne sais pas ce que vous avez soutenu dans le second avis, s'il s'agissait d'un mandat d'intérêt commun ? - L'expert : Non, c'est à défaut. - Mme le Président. : C'est un argument subsidiaire. - L'expert : C'est à titre subsidiaire. »

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29
Chambres réunies de la Cour de cassation, arrêt n° 12082 du 30/01/1976, Revue de la jurisprudence et de la législation, 1976, n° 2, p. 37.

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30
Avis [de l'expert 2 …]

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31
Prof. Mohamed El Malki, , Conférence sur le droit civil tunisien, Tunis 1980, p. 98 (en langue arabe).

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32
Thèse du Prof. Ahmed Ben Taleb, 2d. Dar El Mizen, Tunis 2009, p.26 (en langue arabe), qui fait - il est vrai - référence à la thèse adverse du Professeur Kamel Charfeddine.

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33
Cass. Civ. 1re, 19 février 1968 ; D. 1968.383. Voir également Cass. Com. 8 janv. 2002 ; Bull.civ. IV, n°1, D.2002.AJ 567, obs. Chevrier ; ibid. Somm. 3009, obs. Ferrier.

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34
Les Contrats contiennent d'autres clauses permettant au Gestionnaire de conclure des contrats pour le compte du Propriétaire, telles que l'article 9.3 en ce qui concerne les contrats publicitaires promotionnels ou l'article 9.4 en ce qui concerne les contrats avec les concessionnaires.

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35
Article 9.3 b) des Contrats : « Le Gestionnaire négociera et signera, dans l'intérêt du Propriétaire, tous les contrats publicitaires promotionnels qu'il jugera nécessaires à l'exploitation de l'hôtel ».

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36
Article 9.4 des Contrats : « Le Gestionnaire négociera et signera, au nom et pour le compte du Propriétaire, les contrats passés avec les concessionnaires, titulaires de licence, loueurs ou autres personnes utilisant les installations de l'hôtel […] ».

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37
Article 9.6 des Contrats : « Le Gestionnaire, au nom et pour le compte du Propriétaire, se charge de toutes les actions ou poursuites judiciaires jugées raisonnablement nécessaires pour recouvrer les charges, loyers et autres revenus de l'hôtel, ou pour recouvrer les créances de clients bailleurs ou autres personnes occupant les locaux, ou pour annuler ou résilier un bail, une licence ou une concession en cas de défaillance de la part du locataire, du titulaire de la licence ou du concessionnaire. […] ».

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38
Article 6.1 des Contrats.

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39
Article 9 des Contrats.

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40
Article 9.3 a) des Contrats.

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41
Article 9.5 des Contrats.

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42
Article 10.1 des Contrats.

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43
Article 11.4 des Contrats.

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44
Article 11.6 para.2 des Contrats.

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45
Sur les actions contentieuses initiées par [la demanderesse] (Art. 9.6 des Contrats), sur l'existence d'un sinistre (Art. 12.4 des Contrats) et sur les questions d'assistance technique (Art. 13.6 des Contrats).

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46
Article 15.1 des Contrats.

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47
Articles 15.2 et 15.3 des Contrats.

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48
Cédric Guyot, Le droit du tourisme, régime actuel et développements en droits belge et européen, De Boeck Larcier, 2004, para. 333 p.214 ; Pièce jointe à l'Avis [de l'expert 2].

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49
Art. 5.2 des Contrats.

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50
Article 9.1 (f) des Contrats.

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51
« Le contrat d'hôtellerie est un exemple de contrat inventé par la pratique qui se greffe sur des contrats anciens. Ce contrat complexe contient deux obligations essentielles à la charge de l'hôtelier : l'hébergement du voyageur ; la réception et la garde des effets du client. A cela s'ajoutent le plus souvent des obligations accessoires : restauration, blanchissage, usage du téléphone et de la télévision, courrier, etc… » (Rép. Dalloz, Hôtelier, §5).

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52
Cette disposition qualifie de mandataires gérant « les personnes physiques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fonds artisanal, moyennant le versement d'une commission proportionnelle au chiffres d'affaires, […], lorsque le contrat conclu avec le mandant, pour le compte duquel, le cas échéant dans le cadre d'un réseau, elles gèrent ce fonds, qui en reste propriétaire et supporte les risques liés à son exploitation, leur fixe une mission, en leur laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer leurs conditions de travail, d'embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans leur activité à leurs frais et sous leur entière responsabilité ».

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53
Cédric Guyot, Le droit du tourisme, régime actuel et développements en droits belge et européen, De Boeck Larcier, 2004, para. 314 p.201 ; Pièce jointe à l'Avis [de l'expert 2].

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54
L'article 325 COC stipule que : « L'obligation nulle de plein droit ne peut produire aucun effet, sauf la répétition de ce qui a été payé indûment en exécution de cette obligation. L'obligation est nulle de plein droit : Lorsqu'elle manque d'une des conditions substantielles de formation ; Lorsque la loi édicte la nullité dans un cas déterminé ».

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55
F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, para. 61 p.72, Précis Dalloz, 10ème éd., 2009.

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56
Dominique Grillet-Ponton, « Nouveau regard sur la vivacité de l'innommé en matière contractuelle », Recueil Dalloz 2000, para. 8 p.331

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57
Griefs invoqués dans la lettre de résiliation [de la défenderesse] (Pièce […] se référant aux courriers précédents envoyés par [la défenderesse] […])

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58
Griefs (viii), (ix), et (x) invoqués dans le Rapport [de l'expert 3].

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59
[La demanderesse] se réfère aux procès-verbaux de deux réunions qui sont versés au dossier […]

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60
Rapport [de l'expert 3].

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61
[B] est une société d'investissement et d'expansion touristique basée en Tunisie et dont le capital est détenu à 100% par [la demanderesse].

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62
Mémoire en Réponse […] : « […] la mise en place du fonds de roulement et les compléments à réaliser incombent au propriétaire. Le gérant n'est point autorisé à procéder directement à la déduction de montants à cette fin sous peine de tomber sous le coup de la condition potestative. »

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63
En revanche, dans l'Avis [de l'expert 2], l'expert de la demanderesse conteste l'applicabilité de cette loi en ce qui concerne les contrats de bail conclus avec la Société [R] et Melle [N] (voir grief suivant), qui contiennent une clause dans laquelle le locataire reconnaît ne pas avoir de clientèle propre. Le contrat de bail conclu avec la Société [M] ne contient pas une telle clause, ce qui a pour effet de le soumettre aux dispositions de la Loi sur le bail commercial qui « s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité pendant deux années consécutives au moins, que ce fonds appartiennent à un commerçant, à un industriel ou à un artisan » (Article 1 de la Loi sur le bail commercial ). A cet égard, cette éventuelle lacune dans la rédaction du contrat de bail de la Société [M] est relevée dans un courrier interne [d'un avocat] [à la demanderesse] […] dans lequel il note que « le contrat de location signé entre [la défenderesse] et la société [M] a été mal rédigé, puisqu'il aurait dû prévoir de manière claire que la société ne pouvait prétendre à un quelconque fonds de commerce résultant de la location de la boutique, le fonds de commerce en question étant intégré à celui de l'hôtel ».

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64
L'article 2 du Contrat de bail conclu en 1994 entre [l'ancien gestionnaire de l'hôtel 4] pour le compte [de la défenderesse] et la société [M] prévoit que […] : « Le présent contrat est conclu pour une durée de deux années entières et consécutives à compter de la prise de possession et se renouvellera d'année en année par tacite reconduction jusqu'à ce qu'un préavis soit signifié par l'une ou l'autre des parties, par lettre recommandée avec accusé de réception, trois mois au moins avant la date d'expiration normale du contrat ».

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65
« [La défenderesse] a créé et développé un fonds de commerce à l'Hôtel [1] lequel comporte entre autre éléments, la clientèle attachée au fonds. En vertu d'un contrat de gestion hôtelière en date du 12 octobre 2005 (…) [la défenderesse] a donné à [la demanderesse] un mandat pour gérer en son nom et pour son compte l'Hôtel ».

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66
« D'un commun accord entre les parties, le Locataire reconnaît expressément qu'il n'a pas de clientèle propre. De ce fait, il ne pourra prétendre à aucun droit au bail ni au bénéfice des dispositions de la législation sur les baux commerciaux. »

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67
« De convention expresse entre les parties (…) le présent contrat est résilié de plein droit et sans besoin de notification d'un préavis, même avant l'expiration de son terme, en cas où le contrat de gestion de [la défenderesse] avec [la demanderesse] est résilié pour quelque motif que ce soit. Le locataire ne peut prétendre dans ce cas à aucune indemnité ni réparation ».

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68
Nadir Ben Ammou, Cours de droit commercial, Cours Polycopié, 2004-2004, p.100, cité par [l'expert 2].

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69
L'article 278 alinéa 1 COC dispose que « les dommages sont la perte effective que le créancier a éprouvé et le gain dont il a été privé qui sont la conséquence directe de l'inexécution de l'obligation ».

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70
Le transcript omet le tiret et mentionne 14% ; cela est dû à une erreur qui semble avoir échappé à la relecture.

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71
Dans ses Commentaires sur le gain manqué, [la demanderesse] indique en effet que « [l]a résiliation abusive opérée par [la défenderesse] le 2 avril 2009 a causé à [la demanderesse] un manque à gagner correspondant aux montants des redevances de gestion et des redevances de marque pour la période allant de 2009 au 31 décembre 2015 » (Commentaires sur le gain manqué […]).

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72
Le « Revenu Brut » est dénommé « Chiffre d'affaires ou « CA » dans les tableaux récapitulatifs ci-dessous.

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73
Les Produits d'exploitation sont définis à l'Annexe 1 des Contrats comme : « tout type de revenu et de produit provenant directement ou indirectement de l'exploitation de l'Hôtel par le Gestionnaire, tel que spécifié dans l'article 1.1 (Revenu Brut) ».

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74
Les Dépenses d'exploitations sont définies à l'Annexe 1 des Contrats comme : « le montant total des dépenses administratives, de maintenance et d'exploitation de l'Hôtel compris, sans limitation, les dépenses suivantes : 1. coût de la nourriture, des boissons et des produits vendus ou consommés ainsi que tous salaires et charges associées, 2. coût de remplacement et d'acquisition du matériel et des uniformes d'exploitation, 3. coût des services du Groupe fournis par le Gestionnaire dans le cadre de l'exploitation de l'hôtel 4. coût de tout autre service ou marchandise, 5. dépenses et décaissements engagés dans l'intérêt ou relativement à l'exploitation de l'Hôtel, compris les frais de déplacement des experts du Gestionnaire engagés spécialement pour et à demande de l'Hôtel, 6. ensemble des dépenses et frais liés à la publicité, à la promotion ou au programme de formation du personnel de l'Hôtel et, le cas échéant, pourcentage des dépenses engagées par plusieurs Hôtels d'une même région gérés par le Gestionnaire et réparties proportionnellement sur la base du nombre de chambres ou du chiffre d'affaires, 7. toute dépense d'entretien, de réparation ou de décoration engagée par le Gestionnaire pour préserver les bonnes conditions d'exploitation de l'Hôtel, 8. primes d'assurance liées à l'Hôtel, autres que la prime d'assurance décrite dans l'article 13..1.(a), 9. tout impôt, taxe, honoraire et licence payable dans le cadre de L'exploitation de l'Hôtel l'exception (a) des taxes foncières et contributions immobilières dues pour l'Hôtel, (b) des taxes calculées soit sur les bénéfices du Propriétaire, soit sur le Revenu brut de L'Hôtel, 10. redevance de base du Gestionnaire, 11. redevance de marque telle que définie dans l'article 6, 12. provision pour créances douteuses, 13. TVA irrécupérable applicable aux dépenses d'exploitation de l'Hôtel, autre dépense considérée comme dépense d'exploitation conformément aux dispositions du présent contrat et/ou conformément au Uniform System Accounts for Hotels. Les frais de banque et des recouvrements y compris les commissions sur les cartes de crédit, honoraires. Voir article 15.2. 14. Tout impôt et taxe non récupérable (taxe hôtelière, TCL, FDCST, TFP, FORROLOS, licences vente de boissons alcoolisées, ... ) ou de toute autre nature due, en relation ou à cause de l'exploitation de l' hôtel sans aucune exception. »

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75
Lors de l'audience finale de plaidoiries, [la demanderesse] a indiqué que le tableau intitulé « Tableau de synthèse du chiffre d'affaires » comportait une erreur pour l'année 2012 en ce qui concerne le taux moyen d'évolution du « Sous-Total (hors [hôtel 4]) », le taux indiqué de 9% étant en réalité un taux de 6% (Tr. plaidoiries […]).

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76
Tableau présenté par [la demanderesse] dans ses Commentaires sur le gain manqué […] ; également soumis lors de l'audience de plaidoiries finales.

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77
L'article 278 alinéa 1 COC dispose que « [l]'appréciation des circonstances spéciales de chaque espèce est remise à la prudence du Tribunal ; il devra évaluer différemment le montant des dommages-intérêts, selon qu'il s'agit de la faute du débiteur ou de son dol ».

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78
Tableau reproduit par [la demanderesse] dans ses Commentaires sur le gain manqué, p.6 ; également soumis lors de l'audience de plaidoiries finales.

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79
L'article 278 alinéa 1 COC dispose que « L'appréciation des circonstances spéciales de chaque espèce est remise à la prudence du Tribunal ; il devra évaluer différemment le montant des dommages-intérêts, selon qu'il s'agit de la faute du débiteur ou de son dol ».

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80
2/12èmes des redevances totales pour 2011 s'élevant à […]

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81
Dans son Mémoire en Réplique, [la demanderesse] réclame le paiement des intérêts « à compter de la requête d'arbitrage jusqu'au prononcé de la sentence du Tribunal Arbitral » (Mémoire en Réplique […]).

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